domenica 14 ottobre 2012

La scienza giuridica

L'articolo che vi ho mandato si pone il problema della natura più o meno scientifica del diritto. E' legato a quello che andiamo facendo a lezione perché ci stiamo occupando dell'origine di un discorso giuridico "scientifico" nel XII secolo. Se volete provate a riflettere su questo punto.

16 commenti:

  1. Commento di Giulia Tanteri.
    Viene analizzato il metodo tardo-medioevale, che ha fatto nascere la dogmatica giuridica, di "fotografare" ,in un certo senso, la realtà dentro astratti concetti giuridici. Oggi questa impostazione ci appare lontana e in qualche modo assurda, e così era già iniziata ad apparire ai giuristi tedeschi della seconda metà del diciannovesimo secolo. L'idea di "Wissenschaft", "scienza", inizia a vacillare, perchè le leggi cambiano e con i cambiamenti svanisce tutto ciò che hanno complicatamente costruito i giuristi. Ci racconta Gentile da Cingoli come già Federico II avesse deriso Accursio e Odofredo, in visita da lui; l'imperatore li avrebbe liquidati, affermando che avrebbe potuto distruggere le loro conoscenze solamente cambiando le leggi. Altra "frecciatina" arriva da Julius von Kirchmann: basterebbero tre correzioni del legislatore per rendere tutte le biblioteche carta straccia. Ed infine Jhering, che col il suo "paradiso di concetti giuridici" ha paura che la scienza giuridica arrivi a somigliare più alla teologia che alla scienza empirica.
    Eppure,a mio parere, non si può così sminuire la scienza giuridica medioevale, così fiorente proprio grazie alla dialettica. E sbagliò, appunto, Savigny, nel ritenere "scientifici" solo quei testi che spiegavano altri testi, e non anche gli interessantissimi ordines iudiciorum e le quaestiones. Non si può ritenere banale la dialettica tra Jean de Blanot e Jacques de Revigny sul legame feudale. La collezione di quaestiones del primo (da leggere nella versione non contaminata!) descrive perfettamente la realtà del suo tempo in astratte categorie prese dal diritto romano. Egli, dopo aver affermato che l'azione è la figlia dell'obbligazione, ed infatti quando l'azione nasce si stacca dalla causa, arriva a parlare del legame feudale. Per Blanot non è un'obbligazione contrattuale, ma è simile ad uno status personale creato da un particolare atto giuridico (emblematico il richiamo allo schiavo che diventa liberto); il legame feudale, dunque, crea uno stato di vassallaggio e un corrispondente diritto individuale del signore; questo è una sorta di diritto reale sui corpi dei vassalli. Blanot ebbe fortuna, il suo scritto fu "copiato, incollato e riadattato" alla realtà della Catalogna descritta da Pere Albert; fu consacrato dall'inserzione nello "Speculum Iudiciale" di Duranti; ed infine il celeberrimo Baldo degli Ubaldi darà un nome a questi speciali rapporti, chiamandoli "obligationes relativae", ed affermando che ci sono obbligazioni che dipendono da una soggezione personale e anche se non sono cose materiali, sono assimilabili a diritti reali. Meno fortuna ebbe invece la contrapposta idea di Jacques de Revigny. Egli affermò che il contratto crea l'obbligazione e dall'obbligazione sorge l'azione; concetto non del tutto distante da Benot. Ma egli ritenne che il diritto del signore sul vassallo non ha niente a che vedere con i diritti di proprietà: è un diritto personale che sorge da un'obbligazione; dunque il legame feudale è puramente personale e l'unico modo per provarlo è mostrare la registrazione del contratto.
    A mio parere, quindi, la scienza tardo-medioevale è tutt'altro che astratta e sterile, anzi produsse vivaci dibattiti, a partire da situazione concrete (come il legame feudale), pur utilizzando categorie derivate dall'autorevole cultura romana giustinianea.

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  2. Emilia Chiaramonte14 ottobre 2012 14:51

    Al di là dell'articolo, ho un'opinione ben precisa riguardo alla natura scientifica della scienza giuridica.
    Essendo noi studenti di "giurisprudenza" e non di "legge", siamo improntati in questo corso di studi ad assumere le basi del diritto e ad essere capaci un giorno, quali presunti professionisti legali, a saper approcciare ogni caso con qualsiasi legge nuova. Perché il diritto si sa, cambia, ma le basi su cui si impernia rimangono sempre le stesse.
    Come la fisica: Einstein ha stravolto le teorie classiche di Galilei e Newton, ma uno studioso di fisica è in grado di capire le nuove teorie grazie agli strumenti della matematica. Perché il diritto è come la matematica: ci sono degli schemi più complessi che si costruiscono sulla base di assunti fondamentali che sono degli assiomi, ovvero sono veri per definizione, quindi sono convenzionali. Anche nel testo è evidenziato infatti come i primi giuristi medievali avessero in comune la stessa grammatica, quella del latino e delle figure principali derivate dal diritto giustinianeo, questo per via della grande diffusione che ebbe il diritto romano; ma nello stesso periodo, per quanto fosse ancora forte la cultura romana, i matematici abbandonarono l'uso dei numeri romani in favore di quelli arabi, più semplici e pratici, assunti ancora oggi convenzionalmente. Il diritto quindi è una scienza poiché si fonda su degli assunti convenzionali (prescindo tuttavia in questa sede da ogni considerazione filosofica tanto sulla nascita del diritto quanto quali siano le basi assunte a convenzioni, come una sorta di morale comune "convenzionata" elevata al rango di etica).
    La professione del medico, professione che oggi nessuno si sognerebbe di togliere dall'ambito scientifico, nacque in ambito umanistico: il medico ai suoi albori era anche filosofo, ma la sua qualificazione si è andata evolvendo nel tempo fino a diventare quella di scienziato. Così penso che i dibattiti sorti nel medioevo riguardo la natura scientifica o meno del diritto fossero semplicemente un inizio per arrivare a qualificare questa branca, dato che il diritto era stato sempre un po' ambigua e non era mai stato classificato categoricamente né in ambito scientifico e né in quello umanistico, anche perché presentava aspetti di entrambi. Tuttavia non si può vedere solo tutto bianco o tutto nero, perché alla fine il diritto se è vero che è una scienza, è una scienza nata dall'uomo e che ha come fine ultimo l'uomo, girando sempre intorno alla sua figura. Per cui rimane scienza ma, per come la vedo io, è sempre legato all'ambito umanistico.

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  3. ANGELICA CARDI15 ottobre 2012 10:35

    ANGELICA CARDI
    Nel testo “Framing the feudal bond: a chapter of the history of the Ius commune in the medieval Europe” ho trovato molto interessante l'accostamento, che trae spunto dalle opere di Jhering e Kirchmann, tra il diritto e la teologia, un aspetto su cui non mi ero mai trovata a riflettere in questi anni di studi giuridici.
    Nell'opera satirica di Jhering “ Scherz und Ernst in der Jurisprudenz” egli dà vita all'immagine del paradiso dei giuristi, attraverso un sogno: Sognò infatti di morire e di vagare verso il paradiso dei giuristi. Là si potevano incontrare in assoluta purezza i concetti del diritto. Ecco gli spiriti della Buona Fede, della Proprietà, del Possesso, nella loro dimensione più pura sganciati da una qualsiasi relazione con la vita reale. Ecco gli stessi Strumenti Logici necessari a trasformare questi concetti ed a risolvere i problemi del diritto. Là si trovava pure una macchina idraulica per l'interpretazione dialettica, uno strumento in grado di produrre un numero infinito di significati possibili a partire da un testo qualunque.
    Da questo pensiero si giunge a una caratteristica comune che vige tra teologia e diritto, ossia la creazione di concetti astratti, non naturalmente esistenti nella vita dell'uomo. Viene posta in risalto la tendenza del diritto di dar vita a istituti di carattere soprannaturale e non realmente esistenti in natura. In base a questo ragionamento viene statuita la profonda differenza che vi è tra il diritto e la scienza, infatti quest'ultima descrive scientificamente ciò che esiste in natura, al fine di comprendere meglio la realtà secondo le leggi della natura, tramite il metodo empirico, mentre il diritto trasforma gli eventi e i casi reali in concetti astratti e generici, dando vita a istituti giuridici applicabili a innumerevoli accadimenti della vita reale.
    Questa tendenza della teologia e del diritto di dar forma alla realtà secondo categorie astratte verrà poi infatti approfondita col sorgere delle università in tutta Europa e con la teologia scolastica di Parigi.

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  4. Approfondimento su una questione affrontata oggi(fonte Enciclopedia Treccani):
    DEFENSA (dal lat. defensio). - Istituto giuridico dell'Italia meridionale, che assicurava una particolare protezione a chi stava per soffrire un danno ingiusto nella persona o negli averi, mercé l'invocazione solenne del nome del sovrano.
    La defensa forma materia dei titoli XVI-XIX del primo libro delle Costituzioni sveve. Federigo II stabilisce che ciascuno possa tutelare la propria persona per invocationem nostri nominis, alla presenza di tre testimonî degni di fede, proibendo ex parte imperialis all'aggressore di recargli offesa. Il fatto che Federigo si richiama alle Assise dei suoi predecessori è il più sicuro e forse l'unico argomento della preesistenza della defensa al codice svevo, essendo dubbia la data del 1063 per gli Ordinamenti di Trani, che pure conoscono l'istituto. Le origini della defensa costituiscono ancora un punto incerto. Lo Schupfer e il Siciliano-Villanueva ritengono che risalga all'epoca romana, in base ad un passo, che è però per varî motivi non convincente, di Apuleio. Invece il Ciccaglione afferma che la defensa è tutta di origine bizantina, perché essa, come istituto giuridico, sarebbe frutto di tempi turbati da continue violenze private, ma, obietta il Tamassia, non è allora esatto farne cosa particolare dell'Italia meridionale e specialmente della Sicilia. Più attendibile è forse la tesi del Tamassia, che fa della defensa una degenerazione o modificazione dei patrocinî romano-germanici. Il legame logico infatti esistente fra l'idea della commendazione, del patrocinio e del clamare, e il singolare scambio di questi concetti aiutano a comprendere meglio la defensa, predominando in essi un'idea destinata a penetrare nella legislazione imperiale sveva. L'istituto della defensa perdurò lungamente, subendo qualche lieve modificazione, in Sicilia e nel Napoletano: è scomparso sulla soglia del secolo scorso, nessuna menzione facendone il codice del regno delle Due Sicilie del 1819. Tracce indirette se ne hanno anche altrove (nell'art. 641 del Cod. pen. albertino del 1839 e nell'art. 594 del Cod. pen. per gli Stati di S. M. il re di Sardegna del 1859): ma esplicite solo nell'Anconetano, nel sec. XIV (Costituzioni Egidiane, IV, 63 in ed. Carpense). GIULIA TANTERI

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  5. L'articolo del professore è ricco di argomenti, alcuni dei quali, non avendo potuto partecipare alla lezione oggi, mi risultano meno chiari.
    Riflettendo però sul tema in discussione, e cioè quello dell'origine di una giurisprudenza "scientifica" nel XII secolo, ho due osservazioni, legate tra loro. La prima è riferita al collegamento con il rapporto feudale; quello che rilevo è che nella società medioevale, rigida e gerarchica, divisa nei due grandi poteri del Papato e dell'Impero, emergono esigenze e ideali che alimentano la creazione di "abstracts concepts of law", e quindi le astrazioni dei giuristi. Allontanandosi dalla concezione medioevale dell'inscindibilità tra Diritto e Giustizia, prende vita l'idea di una "scienza" del diritto, per cui, come la visione sperimentale dei fenomeni naturali fornisce il sapere scientifico-naturale, così la visione sperimentale della società è condizione per un diritto razionale ed efficace.
    La differenza è che mentre la scienza della natura è immutabile, la scienza del diritto cambia con la società. Per cui non errava affatto Kirchmann quando scriveva che bastano tre parole del legislatore a far diventare carta straccia intere biblioteche.
    Il diritto è sempre legato alla volontà umana, incarna sempre le circostanze storiche in cui si manifesta, e per questo non è assimilabile alle scienze esatte. Qui giungo alla seconda osservazione. Nella scienza, il momento pratico prescinde e condiziona il momento teorico. Nel diritto, la teoria è creata per essere applicata. E oggi, che il diritto applicato assume sempre maggior peso, comportando il moltiplicarsi delle fonti normative, sovraccaricando il lavoro dei giudici etc., ci accorgiamo ancor meglio, della necessaria relazione tra teoria e prassi, così che il diritto si sviluppi in modo più sistematico e costante.

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    1. Gemma Di Stefano


      Le Scienze che noi chiamiamo “esatte” non sono, a mio avviso, così esatte. Sono tutt’al più un riscontro statistico più o meno uniforme di un determinato fenomeno fisico. La fisica e la matematica non sono mai completamente precise, bensì ricorrono sempre ad approssimazioni (pensiamo al più conosciuto dei numeri irrazionali, il pi greco!), anche se di proporzioni quasi trascurabili.
      Sarò accusata di relativismo, ma credo che le scienze, come il diritto, sono creazioni umane (troppo umane?) e come tali strumentali a determinate esigenze dell’uomo nella società. L’uomo di fine Ottocento ha bisogno di stabilità e certezze dopo i moti rivoluzionari del ’48, ed ecco che dilaga il positivismo scientifico; la Chiesa post-gregoriana ha bisogno di consolidare il proprio potere, ed ecco che dopo secoli torna alla luce il Digesto.Guardare alla storia della Scienza come ad una evoluzione in crescendo, volta al raggiungimento di una verità sempre più perfetta è una visione strettamente positivistica ( v. la “legge dei tre stadi filosofici” di A. Comte); credo che in un dibattito sull’epistemologia non si possa ignorare l’opera “La Struttura delle Rivoluzioni Scientifiche” di Thomas Kuhn del 1963. (http://it.wikipedia.org/wiki/La_struttura_delle_rivoluzioni_scientifiche)
      Se vogliamo quindi considerare la “scienza” come faceva Kirchmann (che era uomo di fine dell’Ottocento), cioè come la scoperta di verità immutabili ed eterne racchiuse nella natura allora non possiamo oggi considerare il diritto come scienza – a meno di non voler fare i giusnaturalisti. Se invece partiamo da presupposti diversi, cioè considerare “ricerca scientifica” quella condotta con rigore, utilizzando un linguaggio tecnico e inseribile nel paradigma comunemente accettato nel dato settore di ricerca (mi riferisco a quel che ha scritto il citato Kuhn), ebbene a questo punto non vedo perché il diritto non dovrebbe essere elevato al rango di “scienza”.

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  6. Alessandro Caviglia (Parte 1)17 ottobre 2012 03:11

    Il rinnovamento della cultura giuridica passa inevitabilmente per la riforma della Chiesa del secolo XI: in questo contesto sono meritevoli di essere notate le trasformazioni relative agli atti giudiziari.
    Pietro di Arezzo - che si definisce “legis amator” - è un notaio che mostra di conoscere le Institutiones e il Codex inserendo nei suoi atti numerose citazioni della compilazione. Il placito di Marturi del 1076 ne è l’esempio: la controversia fra un monastero e un privato relativa ai diritti su una terra è vinta dal monastero grazie all’utilizzo di testi di diritto romano che riportavano la regola secondo la quale la prescrizione è interrotta nel caso in cui un soggetto senza sua colpa non sia in grado di reperire il giudice.
    In questa fase storica si verifica un fenomeno per il quale chi è in grado di portare fonti di diritto romano a sostegno delle proprie ragioni si trova in una situazione di vantaggio rispetto all’avversario: allo stesso tempo, fa notare Antonio Padoa Schioppa, al fine di rispondere efficacemente in giudizio si rendeva necessario il ricorso a argomentazioni a loro volta fondate su testi romani, da cui un “effetto a catena” sull’uso dei testi di Giustiniano. E’ curioso notare, quindi, come se un tempo, nell’età dell’oro dell’espansione dell’Impero antico il diritto romano era stato protagonista di una diffusione ratione auctoritatis; ora esso sembra ai giuristi del XII secolo il modo più ragionevole di fare diritto imponendosi auctoritate rationis.
    La ricerca e l’uso delle fonti di diritto romano non avrebbe alcun senso senza la certezza che i testi della compilazione siano accolti in giudizio quali diritto vigente. Gli imperatori medioevali si reputano successori diretti degli imperatori antichi, inoltre lo sviluppo demografico e commerciale delle città dà nuova vita a traffici che da secoli erano stati relegati all’oblio: l’inadeguatezza e l’insufficienza delle leggi altomedioevali si fa vedere in tutta la sua forza ed è facile intuire come l’imponente mole della compilazione offra soluzioni per tutte le esigenze. V’è propri qui un collegamento con l’intervento di Gemma: è vero che l’uomo usa la scienza - e quindi il diritto - per le proprie necessità.
    Sul metodo scientifico dei glossatori il sostrato culturale è quello dello studio della retorica e della dialettica: la già menzionata ripresa della “Logica” di Aristotele passa per i “Topica” di Cicerone (e qui importante come nel proemio dell’opera l’autore faccia notare le difficoltà del riportare dal greco al latino un linguaggio tecnico. Non sono forse le stesse difficoltà incontrate dai giuristi del XII secolo nell’affrontare i testi di Giustiniano?) e per il “De differentiis topicis” di Boezio. L’interesse per la materia è anche testimoniato dalle traduzioni dei testi del filosofo greco da parte di Giacomo da Venezia, canonista del XII secolo, uno dei primi – sette secoli dopo Boezio – a tradurre Aristotele dal greco al latino. Ed è così che troviamo, ad esempio, l’argumentum a contrario utilizzato da Martino per ricusare lecitamente il giudice sospetto nella fase iniziale del processo e, ancora, l’argumentum a simili utilizzato da Piacentino per estendere con l’analogia la disciplina della dote al fine di tutelare il compratore vittima di “lesione enorme”. Si creano anche categorie astratte e forse come è ricordato nell’articolo di Manlio Bellomo i dogmi “sono stati utili alla città che si rinnova e agli operatori del diritto quanto lo è il metro per il proprietario di una casa o per un mercante di stoffe o per l’artigiano che deve compiere un’opera manuale”.

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  7. Alessandro Caviglia (Parte 2)17 ottobre 2012 03:15

    L’utilizzo delle leggi romane è anche un po’ curioso: sono interpretate ora in modo estensivo, ora restrittivo ma altre volte sono completamente travisate. Tuttavia dagli errori spesso nascono elementi positivi: Piacentino adotta la presunzione secondo la quale colui che ha il possesso è proprietario. Si tratta di una presunzione che è riportata anche nelle moderne codificazioni è sembra essere nata da un’errata interpretazione del termine “dominus” (Cod. 4. 19. 2). La tesi sarà ripresa da Bartolo da Sassoferrato che la consegnerà definitivamente alla serie delle pietre miliari della storia del diritto.
    Sulla questione della ripresa degli elementi del diritto romano attinenti alla materia del processo si è dibattuto ampiamente ma vorrei far menzione di un passo del manuale di Cortese in cui mi sono imbattuto nella mia ricerca: il trattatello di Bulgaro rivolto al cardinale Aimerico è definito come un lavoro “sui generis, che palesa intenti più eruditi che pratici”. Se ne parla come di un “omaggio alla cultura storica del destinatario” ed è riportato l’esempio dell’appello che “da sentenze rese in Egitto o in Libia fino al valore di 10 libbre d’oro andava proposto al Prefectus Augustalis, mentre se i giudici a quo appartenevano alle diocesi d’Asia o del Ponto gli appelli andavano inoltrati al proconsole o ad altri viri spectabiles”. Suggestiva l’analisi di Ennio Cortese che mi trova d’accordo nella misura in cui non si ometta di far notare il risvolto che la lettera di Bulgaro ha nell’ambito della definizione della pratica processuale.

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  8. Noto con piacere che non sono l'unica commentatrice della notte!

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    1. Alessandro Caviglia17 ottobre 2012 10:49

      Il fascino e la comodità della scrittura "in notturna" non hanno eguali!

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  9. Lorenzo Borchi

    Mi chiedevo che peso debba essere dato all'errore di trascrizione di cui si è parlato a lezione (coniectio-coniunctio).
    Se sia da intendersi come uno Zufall, un accadimento fortuito fortemente condizionante, dove protagonista non fu la ricerca di un genio, ma l'imperizia di un amanuense,
    oppure se l'errore abbia semplicemente favorito il cambiamento di rotta nell'interpretazione del Digesto sulle regulae iuris.

    Brevemente sul "cambiamento di rotta":

    D. 50. 17. 1 - (Paolo) " La regola è ricognitiva del diritto esistente"(1) "non è fonte del diritto ne norma, è un veicolo per la conoscenza del diritto"(2)

    Questo passo " è significativo della mentalità casistica romana", "il diritto è insito nel fatto, la soluzione si trae dal fatto stesso"(2)

    Interpretazione bolognese -Superamento del dettato paolino (sulla base del testo erroneamente trascritto)
    - Bulgaro: regula come universale giuridico, costruzione astratta per dominare la molteplicità dei singoli casi
    -Azzone: "la regula sarebbe stata una coniunctio causae perchè avrebbe raggruppato le singole fattispecie strette dall'identica ratio e di quest'ultima, in fondo, sarebbe stata l'enunciazione."(3)
    -Accursio: "gia nella glossa accursiana si sostiene per converso che la regola, a determinate condizioni, produce diritto.(1)

    Tornando quindi alla domanda iniziale;
    è possibile che come nel caso di Kantorovitcz, lo Zufall sia in realtà parte di un processo più articolato?
    Ovvero che l'errore si sia inserito solo come "comodo appoggio" in quel processo più ampio di riscoperta che attraverso l'interpretatio doctorum ha condotto alla nascita della scientia iuris ?

    Se quindi non derivasse da un evento fortuito, il superamento della regola casistica in favore della regola astratta si potrebbe posizionare come requisito necessario per lo studio e l'interpretazione dei testi in una visione d'insieme, di sistema, visione
    tipica dell' utrumque ius?

    Mentre il fenomeno dell' utraque lex, rispondendo a necessità specifiche di chi raccoglieva i testi, sembrerebbe essere più affine alla mentalità casistica!?

    (1) Andrea Landa- Non Ex Regula Ius Sumatur, Sed Ex Iure Quod Est Regula Fiat
    (2)Anna Bellodi Ansaloni - Scienza giuridica e retorica forense
    (3)Ennio Cortese - La norma giuridica

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  10. CORRADO D'ELETTO

    -PARTE I-
    Vorrei tornare sulla questione del diritto come scienza. Credo che il discorso debba essere analizzato sotto due diverse prospettive, una metodologica ed una meramente ontologica.
    Partendo da quest’ultima, affermare che il diritto possa accedere all’olimpo delle scienze esatte è affermazione che trova più di un contrasto. Sul punto ho trovato interessante quanto scritto in un manuale universitario di antropologia di E.T.Hall, il quale sostiene l’estraneità del diritto al panorama scientifico. L’argomento è semplice: il diritto è creazione umana e non può diventare perciò un oggetto esterno naturalisticamente osservabile, come lo sono i fenomeni per la fisica.
    Ciò non toglie che il diritto possa essere oggetto di indagine attraverso metodi che si avvicinano al metodo empirico, basato sulla formulazione di leggi astratte a partire dal dato reale.
    Il giurista dunque ha subito una spinta verso l’astrazione, che ha portato ad elaborare concettualmente gli istituti giuridici. Si è profuso uno sforzo dogmatico, volto alla creazione di categorie esplicative del multiforme dato reale. Valga in proposito l’episodio di Bulgaro, che sosteneva che la praescriptio longi temporis non generasse un vero e proprio diritto pieno di proprietà, dando adito a Bassiano di affermare il dominium utile, antefatto logico di quella bipartizione che ne fa Pillio a distanza di qualche tempo.
    La storia successiva ci mostra di come i giuristi si disancorano dalla glossa e si avviano verso le rationes, cioè verso il nucleo significante della norma, per mezzo soprattutto delle quaestiones.
    Ma anche lo stesso termine di ratio ha una propria natura dogmatica, e per questa ragione molti giuristi si sono interessati ad una sua definizione astratta. Dal lontano Aristotele al medievale Bassiano la ratio legis ha indicato dapprima una causa finale, poi una causa impulsiva. Sulla stessa scorta anche il negozio giuridico ha seguito le stesse sorti ed oggi possiamo beneficiare di questi acquisizioni teoriche medievali, potendo godere sia del concetto di ratio legis in quanto causa finalis del legislatore; sia di quello di causa impulsiva, oggi ridefinita nella categoria dei motivi.

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  11. CORRADO D'ELETTO

    -PARTE 2-

    Questi esempi di pulsione verso l’astratto dei giuristi già alto-medievali possono far propendere ad inquadrare il diritto in modo scientifico, a patto che lo sforzo di astrazione non produca il discostarsi del diritto medesimo dalle vicende umane.
    Sul punto vorrei segnalare un articolo di G.Tuzet intitolato “Il diritto non è una macchina” in cui sono forse individuati i pericoli in cui si può incappare dando al termine “scienza” applicata al diritto un significato troppo distante dal latino scio. A mio giudizio in molti periodi storici si è manifestata questa singolare tendenza del termine “scienza” a degenerare nel significato di “macchina”.
    Già i giusnaturalisti avevano mostrato tutti i limiti del loro atteggiamento quando volevano – pur nelle loro multiformi intelligenze – far discendere dal pianeta del diritto naturale ogni sorta di conseguenza che acquietasse il dubbio sulle altre vicende giuridiche. Coloro che poi si spinsero ancor più oltre furono gli illuministi che del fervore scientifico fecero un cavallo di battaglia, quando affermarono che il giudice fosse un automa e bocca della legge, privato cioè di una sua propria individualità e ridotto a mero strumento di sedimentazione dell’astrattezza delle leggi nella concretezza della sentenza. Su questa via, sottolinea Tuzet, si rischia di privare il diritto della propria attitudine di essere espressione della collettività sociale. Il fratello nemico del giusnaturalismo, cioè il giuspositivismo, ricade ancor di più in questo atteggiamento quando utilizza la metafora del diritto come macchina. Tale metafora, proprio perché tale, tradisce già un proprio tasso di falsità e, sulla scorta di quanto affermato proprio da un giuspositivista italiano più recente, Umberto Scarpelli, ogni tentativo di raggiungere la perfezione della macchina attraverso la scienza si dimostrerà fallimentare, perché fallibili sono le creazioni umane, tra le quali c’è il diritto.
    In altre parole il diritto sarebbe molto più di una serie di operazioni deduttive di portata matematica, poiché non usa numeri bensì parole, cui devono ricollegarsi messaggi linguistici con tutte le loro zone di vaghezza ed ambiguità.

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  12. GIULIA TANTERI18 ottobre 2012 20:36

    Volevo approfondire il concetto di "causa" affrontato a lezione, inserendolo nel contesto della nascita della scuola dei commentatori.
    Il concetto di "causa" nel XIV secolo va ad assomigliare sempre di più a quello di "ratio". E questo per due ordini di motivi; da una parte, per la riscoperta di Aristotele, grazie alle opere di Boezio e Averroè; dall'altra, per la fine dell'interesse linguistico-filologico della scuola di Bologna, ormai saziato dalla Magna Glossa accursiana.
    I giuristi dell'epoca si interrogano, dunque, su un caso del Digesto, di una donna che aveva rappresentato un terzo in tribunale in modo inverecondo, e da lì era stato vietato per tutte le donne. La domanda che si pongono è: se cessa la causa, cessa anche l'effetto? E la risposta è: no, decade solamente la causa impulsiva.
    E cosa sia questa "causa impulsiva" ce lo spiega perfettamente Giovanni Bassiano. Egli sovverte un principio importantissimo, ossia quello per cui la causa precede il causatum, e invece fa tendere il negozio alla causa, che diventa scopo tipico dell'obbligazione, e, dunque, ratio. La "causa impulsiva" è, quindi, lo scopo soggettivo perseguito dal singolo; oggi diremmo i "motivi" del negozio giuridico. Essa va distinta dalla "causa finalis", che è invece oggettiva; nella compravendita, per esempio, la causa finalis sarebbe l'acquisto del bene per il compratore e il conseguimento del prezzo per il venditore; ad essa è legata l'efficacia del negozio giuridico, per cui "cessante causa cessat effectus".
    Ed è proprio in quest'ottica che va nascendo la scuola dei commentatori, poichè finisce l'atteggiamento recettivo del CJC, che viene sostituito dal desiderio creativo. I giuristi vogliono costruire sulle leggi, vogliono emanciparsi dai verba. Di conseguenza cambia il ruolo del diritto romano, che diviene diritto sussidiario, in caso di lacune degli iura propria; esso è deposito di rationes, che devono diventare principi orientanti per la normativa.
    (Fonte: Sara Menzinger a lezione)

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  13. Eleonora Moscarini20 ottobre 2012 19:35

    La cultura cristiana ha fatto si che fosse possibile la diffusione della filosofia, dell'arte e dell'iconografia grazie al prezioso lavoro degli amanuensi. Sono stati ripresi quindi pensieri scientifici e filosofici antichi.
    Mi ha colpita in particolare la ripresa del pensiero Aristotelico: La figura causale del mondo del diritto. Il tutto era basato sulla nota teoria delle quattro cause: le due cause statiche - materiale e formale - e le due cause dinamiche - efficiente e finale. Questa teoria è ampliamente illustrata nel secondo libro della Fisica (Φυσικής Ακροάσεως) di Aristotele e nuovamente dai commenti semplificati dei Boezio, da Giovanni Bassiano e anche da Irnerio. Il merito che ebbe Giovanni Bassiano fu quello di aver introdotto per primo la causa finale all’interno degli istituti tecnico giuridici.
    Bassiano avviò quest’impostazione nuova. In una breve glossa evocò la causa finalis come la molla che faceva scattare la volontà negoziale e quindi stava all’origine del rapporto, essa non solo presupponeva che volontà e causa – i due elementi, soggettivo e oggettivo, essenziali del negozio- interagissero e quindi s’integrassero perfettamente ma attirava l’attenzione sullo scopo da cui il soggetto era determinato ad agire: scopo alla cui presenza era vincolata l’efficacia del negozio e l'esistenza del rapporto.
    La causa finalis aveva però la caratteristica di essere un intento ben preciso che poteva sembrare una contraddizione del principio della causa che deve precedere il causato. Inoltre trattandosi di una previsione soggettiva, ciascun individuo poteva proporsi scopi-cause finali a piacimento. L’interprete aveva quindi difficolta nell'identificare e isolare la causa finale dalla condizione -intento da raggiungere- quindi i glossatori si trovarono costretti a dividere la causa finale dall’ obiettivo del singolo e farne uno scopo previsto in astratto dal diritto.

    (Fonte: Le grandi linee della storia giuridica medievale, Cortese)

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