Un bellissimo esemplare del Codex con glosse della metà del dodicesimo secolo. E' conservato nella biblioteca di Monaco di Baviera, che ha un progetto di digitalizzazione molto avanzato.
Salve a tutti.Ho trovato interessante soffermarmi sul concetto di continuità, prendendo spunto da Wieacker in “Storia del diritto privato moderno”. La comprensione di questi dati fondanti è indispensabile per l’interpretazione della storia giuridica europea, quest’ultima essendo nata dall’incontro d’una esperienza giuridica nuova e carica di vitalità con la tradizione culturale antica. A partire dalle fondamentali ricerche di Dopsch, Aubin, Steinwenter, Gadamer, Betti, Schweitzer e Mitteis. L’acquisizione culturale che si conviene definire con il termine “continuità”, e la consapevolezza con cui questa acquisizione si compie nel vivo del processo storico, rappresenta un caso specifico di quel comprendersi tra uomini che Max Scheler definì “con – completamento” e che da Jaspers è detto “Comunicazione”: un comprendersi tra uomini, cioè, che si compie, non già in un contesto di contemporaneità, ma lungo la linea diacronica che è propria di ogni tradizione. Essa è, nel contempo, un processo collettivo paragonabile all’apprendere e all’insegnare degli individui. La comprensione di un generale complesso storico col ricorso alla chiave interpretativa della continuità fu resa possibile da quando, soprattutto ad opera del Vico e dello Herder, la cultura potè essere percepita come un tutto unico dalla coscienza storica europea. Con la completa formazione del senso storico e con la progressiva scoperta di culture altamente evolute appartenenti ad altri ambiti di civiltà, il problema generale dei rapporti tra culture diverse ha progressivamente assunto, nel nostro secolo, una posizione più centrale. Il modello della continuità, con riferimento al quale lo storico interpreta gli effetti delle culture più risalenti su quelle più recenti, è però ancora fondamentalmente impreciso: come accade per i più semplici schemi ( come sarebbero influsso, eredità, lascito, sopravvivenza, ammaestramento), quel modello è prima di tutto e semplicemente una cifra che serve alla qualificazione per abbreviatura di più complessi ed incerti rapporti; schemi che noi prendiamo quotidianamente a prestito per la nostra ricerca dai rapporti di causalità meccanici, biologici o psicologici. Ma è consigliabile giovarsi di tali modelli, di cui la nostra esposizione non può far di meno, con ogni possibile cautela e duttilità. Forse il modello più adeguato, di cui può giovarsi lo storico che voglia studiare gli apporti della cultura antica alla cultura europea che da essa è nata, è il modello di “ereditarietà” elaborato dalla biologia moderna; la quale descrive il trasmettersi della vita lungo il corso delle generazioni come una sorta di processo informativo: forme vitali si riproducono, mentre un sistema di informazioni genetiche, in guisa di matrice, plasma ed organizza nuova sostanza organica in forma uguale o simile.
Ma anche nel dettaglio il concetto di continuità abbisogna di un ulteriore chiarimento. A) Esso è ambiguo nella misura in cui presuppone la determinazione pregiudiziale di quell’elemento che, nel fluire del tempo, è destinato a restare come dato “invariabile”. Questo elemento può identificarsi, ora nei soggetti portatori di una determinata cultura (e può, così, parlarsi di una continuità visigotica, iberica o germanica), ora elementi oggettivi appartenenti allo “strato” culturale più antico (e, così, cogliere la continuità della cultura antica, o dell’urbanistica tardo – romana)). La scelta dell’elemento da assumere come dato costante (e, cioè, come soggetto di continuità) è una decisione previa che lo storico è chiamato a compiere in ordine all’oggetto della propria indagine: così lo storico della continuità germanica ha optato per una storia di popoli e di stirpi, mentre lo storico della vita cittadina tardo – romana ha deciso di ricostruire la vicenda storica della struttura urbana dell’Occidente antico. Una ricostruzione storica che abbia di mira l’insieme della storia giuridica europea si orienterà a coglier la continuità più della tradizione risalente all’Occidente antico che non di quella della cultura giuridica di una singola nazione. B) L’immagine della stabilità pur nel mutare dei soggetti partecipi di una certa cultura tende a confrontarsi col concetto storico di sviluppo: ma, mentre la questione della continuità riguarda gli elementi della vicenda storica considerati come strutture durevoli, chi si preoccupa dello sviluppo guarda a quegli stessi elementi per coglierne l’incessante mutevolezza. D’altronde ogni recezione di dati durevoli operata da soggetti appartenenti ad un nuovo, e per ciò diverso, contesto culturale porta pur sempre con sé un tal quale mutamento di quei dati: questo accade perché ogni incontro che la storia realizza implica necessariamente un fraintendimento (che rimane tale, pur se gli si deve riconoscere una sua fecondità storica). Per uno studio coerente della sopravvivenza gli elementi antichi entro contesti più recenti, può essere di grande aiuto imparare a distinguere i fraintendimenti dogmatici e autoritari da quelli invece dotati di una loro vitalità storica: una distinzione, questa, che mostra tutta la sua utilità per l’esatta comprensione della sopravvivenza, nella civiltà dell’Occidente, di grandi autorità provviste di un’alta carica di forza normativa (la Sacra Scrittura, i Padri della Chiesa, la letteratura classica, le fonti giuridiche romane). C) Uno schema rappresentativo riconducibile al tipo della “continuità” è alla base anche di quel concetto di “recezione” tanto centrale per lo storico del diritto privato europeo: perché il discorso intorno alla Recezione altro non è, nella sostanza, che un’ indagine sugli effetti provocati dall’accettazione, da parte di soggetti appartenenti ad un nuovo contesto culturale, del diritto romano inteso come diritto ancora vigente.
Qual è il rapporto intercorrente fra potere politico, società e diritto? Il quesito è sorto a seguito della trattazione nella lezione di ieri dell’argomento riguardante l’idea di un diritto sociale e nazionale ed il breve accenno al giurista Paolo Grossi; Il che ci ha spinte ad analizzarne un testo per ricavarne le sue argomentazioni in merito e farcene un’idea. Nell’opera “Società, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto” di Paolo Grossi si profila una nuova visione del rapporto fra diritto, società e potere politico, e si tende a liberare il diritto da un vincolo troppo stretto col potere, un vincolo che immiserisce il diritto e lo snatura (ecco il significato del sottotitolo "Un recupero per il diritto"). Secondo l’autore il diritto,espressione della complessità sociale,manifesta la pluralità di forze in essa viventi. Solo una di queste forze riflette il comando del potere statale che nella comunità sociale può solo essere registrato con la massima fedeltà senza alcuna oppressione. Di conseguenza il diritto/ordinamento diviene specchio della società in tutte le sue articolazioni perché non riconducibile a una centrale di poteri, bensì alla società nella sua globalità e nelle sue diverse sfaccettature risultanti dall’insieme di fattori economici e politici. Questo quadro, secondo Grossi, è facilmente riscontrabile nella civiltà giuridica medioevale nella quale sono estremamente ridotti i condizionamenti da parte del potere poiché società fortemente pluralista; il pluralismo giuridico riflette nel territorio sottoposto alla stessa entità politica la coesistenza e la “covigenza” di ordinamenti giuridici che possono non essere espressione di quella entità ma di forze diverse che hanno organizzato aspetti diversi della società dando vita a comunità in qualche modo “autonomamente nomopoietiche”. Conseguenza diretta di questa visione è l’assenza di una coincidenza tra la proiezione giuridica e la proiezione territoriale del potere politico.
Difatti secondo l’autore il cosiddetto “medio evo” ebbe al massimo grado la percezione del diritto come ordinamento del "sociale" e costituì il terreno d’elezione per una coerente raffinatissima costruzione giuridica. La ragione basilare è presto detta: mancò a quella civiltà un'esperienza politica totalizzante, omnicomprensiva, tesa ad inglobare al suo interno una dimensione giuridica considerata mancipio della volontà del Principe,artificio che egli crea esercitando il potere supremo. Nel clima medievale il diritto recupera a pieno la sua onticità, ossia il suo carattere di fondazione risposta d'una comunità, realtà di radici appartenente alla natura stessa del corpo sociale; anzi, suo salvataggio, perché garanzia di una stabilità né artificiosa, né imposta, bensì connaturale alle esigenze più autentiche d'una civiltà storica. Il diritto è qui soprattutto "ordo", ordine, non assicurato dalla percezione di un assetto di polizia ma vigoreggiante negli strati più profondi della società; un ordine che attende solo di esser letto, conosciuto, manifestato, perché c'è già, scritto a caratteri indelebili". Facilmente riscontrabile dall’analisi di Paolo Grossi,nella cui opera si definisce “professionalmente storico del diritto” quasi ad indicare un autorevole fondamento nella spiegazione delle sue argomentazioni, l’interruzione del continuum storico fra Medioevo e modernità sul terreno della storia giuridica, specialmente nella modalità di concepire e realizzare il nesso fra dimensione giuridica e potere politico. Segno della modernità giuridica e presupposto della discontinuità tra i due periodi è l’evoluzione in termini di compiutezza della dimensione giuridica con un interesse nuovo per il diritto. Il diritto,al centro del disegno politico del Principe moderno, acquisisce pienamente la funzione di instrumentum regni come “prezioso cemento potestativo”. Il Legislatore affida la sua identità al ruolo di Legislatore con una progressiva intensificazione che culminerà con l’opera codificatrice di Napoleone, “riduttore di tutto il diritto in testi normativi”. Quindi il diritto, acquisendo un carattere arbitrio sempre maggiormente coincidente con la volontà sovrana, coincide con la più insindacabile dimensione soggettiva: il potere sovrano. La legge, perdendo quel carattere tomista di ordinamento e a atto razionale, ormai insensate limitazioni alla potestà del sovrano, diviene atto di volontà, di imperio, di comando. Considerando dunque il cammino e l’evoluzione del diritto nella storia, come potrebbe essere auspicabile nell’era moderna un’idea di diritto come frutto della società; Si può forse scorgere tra le righe del Grossi una certa nostalgia per il passato ed interpretare la sua idea come speranza di un cambiamento nella nostra società?O semplicemente considerarla un utopia?!
ci scusiamo se il post non è stato inserito nella sezione giusta; avremmo dovuto inserirlo nel topic "L'800, il medioevo e noi", ma ci siamo accorte dell'errore solo dopo aver aggiunto il commento.
Rispetto a tutti i temi trattati a lezione e sul blog, volevo soffermarmi sul punto della questione delle fonti e dell’idea di testo, che tutt’ora mi fa sorgere tante domande, che esporrò più avanti. Cominciando con Teodosio II (408-450), il quale, con il suo codice Teodosiano, ha tramandato le norme dei precedenti imperatori unendovi anche le sue, imponendo però, che una volta pubblicato, le legislazioni precedenti, non citate nel suo codex, venissero abbrogate. Il diritto da lui emanato doveva rimanere tale, incontaminato, da glosse o da modifiche di alcun genere; la sua legge DEVE prevalere. Questa imposizione, viene giustificata come un ulteriore controllo dell’imperatore sulla legge. In una lettera del 431, Teodosio scrisse che la “vera religione” è strettamente collegata con la giustizia, così come lo Stato a sua volta sia collegato a questi due istituti. Teodosio II, continua, descrivendo il ruolo dell’imperatore, che viene visto come una specie di mediatore tra Dio e l’uomo, il quale ha ricevuto da Dio il dovere di governare in modo da creare pace e armonia tra la religione e “la vita temporale delle persone”. L’imperatore serviva la divina provvidenza, tutelando gli interessi dello stato, insieme a quelli del popolo, il quale doveva vivere in una maniera pia, tipicamente cristiana. All’interno del codice, si trovano chiari riferimenti a ciò che si poteva fare e ciò che si doveva evitare. Dando al popolo dei confini all’interno dei quali esso si potesse muovere liberamente, la legge definisce la situazione sociale. Proprio per assicurarsi un’ulteriore potere sul popolo, la SUA legge,stabile e severa, doveva essere quella che lui aveva proclamato in quanto mediatore divino.
Quasi la stessa cosa avvenne con Giustiniano, il quale, intorno al 530 scrisse il Corpus Iuris Civilis, con l’aiuto di Triboniano. Anche questo testo, si afferma come stabile e immodificabile. La legislazione giustinianea rispecchia proprio un momento storico di grandi cambiamenti nel quale, sia politicamente che culturalmente, si chiudeva un’epoca e se ne apriva un’altra. La grande opera compilatoria di Giustiniano riunisce la testimonianza di una secolare tradizione che nell’intenzione di chi la ordinò e di quanti la realizzarono, doveva essere di guida alle generazioni a venire attraverso i secoli. Come nel codice Teodosiano, la giurisprudenza antecedente non fu però dimenticata. Gli scritti dei giuristi dell’età precedente vennero infatti utilizzati come diritto vigente, a fianco delle costituzioni imperiali. In contrapposizione alle “leges” (le costituzioni imperiali), il complesso degli scritti giurisprudenziali del principato fu denominato dagli studiosi “iura”. Leges e iura, unitariamente considerati, formarono il” ius ex scripto”, distinto dal “ius ex non scripto” (diritto consuetudinario), in cui la consuetudine aveva tuttavia una posizione marginale. Già Costantino aveva stabilito che essa, pur non essendo priva di efficacia, era subordinata alla ragione o alla legge. Nel diritto giustinianeo era ammessa soltanto la consuetudine “secundum legem”, cioè quella espressamente richiamata dalla legge; quanto alla consuetudine praeter legem vige la rigida concezione assolutistica del potere, propria di Giustiniano, dove in presenza di lacune dell’ordinamento giuridico, occorreva sempre rivolgersi all’imperatore, perché provvedesse a formulare la norma mancante. E qui, scatta, gergalmente, “il panico”, perchè da chè il diritto viene visto come immutabile, con l’introduzione del diritto consuetudinario e con il “colmare” le lacune giuridiche da parte dell’imperatore ( stile Savigny, che in quanto a colmare inceretezze giuridiche...), si arriva ad un epoca di incertezza, confusione e di crisi per quanto riguarda le fonti del diritto. A determinarla contribuirono ragioni diverse: innanzitutto la frammentaria e insicura conoscenza delle leggi imperiali, di cui era inadeguato il metodo di pubblicazione e diffusione; in secondo luogo il variare della loro efficacia, ora particolare, ora generale; infine, la divisione amministrativa dell’impero in due parti distinte. Divisione che portava all’ulteriore problema dell’applicabilità territoriale delle leges. Anche la conoscenza degli “iura” era piuttosto difficile, poiché le “opinioni” dei giuristi antichi erano disperse in un numero immenso di libri. Questo stato di confusione determinò l’esigenza di imprimere la “giurisprudenza” in codificazioni sistematiche che ne rendessero più agevole la conoscenza. Tale necessità si accompagnò ad un’ulteriore evoluzione che vide il passaggio dal papiro alla forma libraria che, per la sua funzionalità e resistenza, oltre che per la sua relativa economicità, ne faceva uno strumento di comunicazione e di formazione culturale adatto alle classi subalterne e meno abbienti. Il passaggio dal papiro al codice non fu solo un mutamento tecnico, ma un vero e proprio mutamento “psicologico” perchè, come ha detto Wieacker, “ il libro in codice é l’espressione simbolica di una cultura della parola divenuta discorso scritto, e di una comprensione autoritativa del testo”. Nel codice si raccoglievano anzitutto le costituzioni imperiali; ma anche le opere letterarie dei giuristi classici poterono rientrare in un codice come testo giuridico, acquistandovi un significato nuovo perchè quei giuristi diventarono strumento e veicolo della volontà del principe.
Così , si arriva al codice di Carlo Magno, ma più propriamente di Ansegisio ( privato che raccoglie tutte le norme di Carlo Magno all’interno di un libro, poichè quest’ultimo non era molto preciso e severo nell’emanazione, come lo son stati suoi predecessori.) Anche in questo codice vi sono molti riferimenti alla religione cristiana. Si va così a raggiungere l’apice dell’incertezza giuridica. Norma, non più indiscutibile, ma anche interpretabile dagli avvocati per cercare di difendesi nella maniera migliore. Vi è una visione della legge, utilizzata per colmare ciò che non esisteva ( quindi, sempre Savigny style, possiamo immaginare quanto questa “legge” fose attendibile). Alla luce di tutto ciò mi chiedo: come si è potuti passare da un diritto così severo e intoccabile, ad un caos di farloccate, in questa maniera? Ma Carlo Magno, non ha un pò imparato dai suoi predecessori? Come ha potuto non accorgersi di come le norme aquistassero sempre meno attendibilità? Con Teodosio, e la sua “mania” di non contaminazione del SUO diritto, il diritto era soggetto a totale controllo da parte dell’imperatore, che però tollerava l’interpretazione? E se si, come poteva controllarla? Gustiniano invece, pone, secondo me, un vero e proprio divieto d’interpretatio, poichè ci si doveva rifare proprio a lui in caso di lacune. In questo caso si impedisce ai giuristi di manipolare le norme create a loro piacimento. Si può dire che si ha così un’imposizione, attraverso la legge, di valori nuovi, ovviamente dati solo e solamente dall’imperatore? E come ci si relaziona in questo caso con le consuetudini? Aspetto risposte, Farncesca Finocchi - traduzione da THE EVIDENCE FOR THE CONVERSIONE OF THE ROMAN EMPIRE TO CHRISTIANITY IN BOOK 16 OF THE THEODOSIAN CODE. - Storia del diritto romano, M. Bretone - Codice come forma libraria, M. Bretone
Lo scorso lunedi a lezione abbiamo trattato del Codice Teodosiano e della sua particolare attitudine per il testo, soffermando l'attenzione sul divieto di effettuare Glosse e sull' introduzione addirittura di norme per la pubblicazione dello stesso. Avendo fatto riferimento anche alla legge delle citazioni ho trovato interessante andare ad indagare circa le motivazioni sottostanti la sua emanazione e quindi il quadro storico nel quale essa si inserisce. Innanzitutto è importante ricordarne il contenuto. Essa stabiliva che in processo soltanto cinque fossero i giuristi cui poteva farsi ricorso,Ulpiano,Papiniano,Gaio, Modestino,Paolo. La risoluzione della controversia avveniva secondo un modello parzialmente automatico per cui si applicava la soluzione astrattamente prevista e condivisa dalla maggioranza di questi giuristi, e , nel caso in cui una maggioranza non vi fosse, prevaleva l'opinione di Papiniano, se anch è essa veniva a mancare il giudice era svincolato ma comunque tenuto a tener conto delle opniioni di questi grandi giuristi. Potevano essere inserite come fonti del diritto opinioni di altri soltanto laddove richiamti da uno dei cinque prescelti e previa esibizione del testo originale dove il richiamo veniva effettutato. Questa legge, conosciuta anche come "L'oratio Valentiniani ad Senatum", venne introdotta nel 426 da Valentiniano III, imperatore d'Occidente e fu più tardi recepita da Teodosio II che la inserì nel suo codice in un ottica di tutela della primazia dello stesso .Fu la crisi che si affermò a partire dal periodo augusteo a indurre alla sua emanazione. Si iniziò a parlare di "ius controversum" in quanto all'epoca si contrapponevano due scuole di pensiero cui facevano capo Labeone e Capitone, alle volte,quando esse si trovavano d'accordo non si poneva alcun problema, in altri casi quando invece queste avevano opinioni discordanti il giudice fondamentalmente dava soluzione al caso facendo prevalere l'opinione della scuola di pensiero cui personalmente aderiva. Già con Costantino c'è quindi il tenativo di limitare il potere legislativo degli iuria e contestualmente si affaccia anche quello di avere il monopolio legislativo. Queste tendenze, entrambe, le ritroviamo in Teodosio, che oltre a recepire la legge delle citazioni si preoccupa che il suo codex non fosse modificato e che le costituzioni di cui si componeva fossero l'unica fonte di diritto per i tribunali del tempo. Valentiniano recepisce nella sua legge ciò che già da qualche tempo si era affermato a livello di consuetudine data la diffusa e avvertita esigenza di evitare soluzioni faziose dei giudici e anche l'atteggiamento sleale di alcuni legali che si avvalevano di opiniones di autori molto antichi e alle volte fittizie, approfittando dell'impossibilità per i giudici di conoscerle tutte ,data l'immensa mole.
Salve a tutti.Ho trovato interessante soffermarmi sul concetto di continuità, prendendo spunto da Wieacker in “Storia del diritto privato moderno”.
RispondiEliminaLa comprensione di questi dati fondanti è indispensabile per l’interpretazione della storia giuridica europea, quest’ultima essendo nata dall’incontro d’una esperienza giuridica nuova e carica di vitalità con la tradizione culturale antica. A partire dalle fondamentali ricerche di Dopsch, Aubin, Steinwenter, Gadamer, Betti, Schweitzer e Mitteis.
L’acquisizione culturale che si conviene definire con il termine “continuità”, e la consapevolezza con cui questa acquisizione si compie nel vivo del processo storico, rappresenta un caso specifico di quel comprendersi tra uomini che Max Scheler definì “con – completamento” e che da Jaspers è detto “Comunicazione”: un comprendersi tra uomini, cioè, che si compie, non già in un contesto di contemporaneità, ma lungo la linea diacronica che è propria di ogni tradizione. Essa è, nel contempo, un processo collettivo paragonabile all’apprendere e all’insegnare degli individui.
La comprensione di un generale complesso storico col ricorso alla chiave interpretativa della continuità fu resa possibile da quando, soprattutto ad opera del Vico e dello Herder, la cultura potè essere percepita come un tutto unico dalla coscienza storica europea. Con la completa formazione del senso storico e con la progressiva scoperta di culture altamente evolute appartenenti ad altri ambiti di civiltà, il problema generale dei rapporti tra culture diverse ha progressivamente assunto, nel nostro secolo, una posizione più centrale. Il modello della continuità, con riferimento al quale lo storico interpreta gli effetti delle culture più risalenti su quelle più recenti, è però ancora fondamentalmente impreciso: come accade per i più semplici schemi ( come sarebbero influsso, eredità, lascito, sopravvivenza, ammaestramento), quel modello è prima di tutto e semplicemente una cifra che serve alla qualificazione per abbreviatura di più complessi ed incerti rapporti; schemi che noi prendiamo quotidianamente a prestito per la nostra ricerca dai rapporti di causalità meccanici, biologici o psicologici. Ma è consigliabile giovarsi di tali modelli, di cui la nostra esposizione non può far di meno, con ogni possibile cautela e duttilità.
Forse il modello più adeguato, di cui può giovarsi lo storico che voglia studiare gli apporti della cultura antica alla cultura europea che da essa è nata, è il modello di “ereditarietà” elaborato dalla biologia moderna; la quale descrive il trasmettersi della vita lungo il corso delle generazioni come una sorta di processo informativo: forme vitali si riproducono, mentre un sistema di informazioni genetiche, in guisa di matrice, plasma ed organizza nuova sostanza organica in forma uguale o simile.
Continua...
...Vedi sopra...
RispondiEliminaMa anche nel dettaglio il concetto di continuità abbisogna di un ulteriore chiarimento.
A) Esso è ambiguo nella misura in cui presuppone la determinazione pregiudiziale di quell’elemento che, nel fluire del tempo, è destinato a restare come dato “invariabile”. Questo elemento può identificarsi, ora nei soggetti portatori di una determinata cultura (e può, così, parlarsi di una continuità visigotica, iberica o germanica), ora elementi oggettivi appartenenti allo “strato” culturale più antico (e, così, cogliere la continuità della cultura antica, o dell’urbanistica tardo – romana)). La scelta dell’elemento da assumere come dato costante (e, cioè, come soggetto di continuità) è una decisione previa che lo storico è chiamato a compiere in ordine all’oggetto della propria indagine: così lo storico della continuità germanica ha optato per una storia di popoli e di stirpi, mentre lo storico della vita cittadina tardo – romana ha deciso di ricostruire la vicenda storica della struttura urbana dell’Occidente antico. Una ricostruzione storica che abbia di mira l’insieme della storia giuridica europea si orienterà a coglier la continuità più della tradizione risalente all’Occidente antico che non di quella della cultura giuridica di una singola nazione.
B) L’immagine della stabilità pur nel mutare dei soggetti partecipi di una certa cultura tende a confrontarsi col concetto storico di sviluppo: ma, mentre la questione della continuità riguarda gli elementi della vicenda storica considerati come strutture durevoli, chi si preoccupa dello sviluppo guarda a quegli stessi elementi per coglierne l’incessante mutevolezza. D’altronde ogni recezione di dati durevoli operata da soggetti appartenenti ad un nuovo, e per ciò diverso, contesto culturale porta pur sempre con sé un tal quale mutamento di quei dati: questo accade perché ogni incontro che la storia realizza implica necessariamente un fraintendimento (che rimane tale, pur se gli si deve riconoscere una sua fecondità storica). Per uno studio coerente della sopravvivenza gli elementi antichi entro contesti più recenti, può essere di grande aiuto imparare a distinguere i fraintendimenti dogmatici e autoritari da quelli invece dotati di una loro vitalità storica: una distinzione, questa, che mostra tutta la sua utilità per l’esatta comprensione della sopravvivenza, nella civiltà dell’Occidente, di grandi autorità provviste di un’alta carica di forza normativa (la Sacra Scrittura, i Padri della Chiesa, la letteratura classica, le fonti giuridiche romane).
C) Uno schema rappresentativo riconducibile al tipo della “continuità” è alla base anche di quel concetto di “recezione” tanto centrale per lo storico del diritto privato europeo: perché il discorso intorno alla Recezione altro non è, nella sostanza, che un’ indagine sugli effetti provocati dall’accettazione, da parte di soggetti appartenenti ad un nuovo contesto culturale, del diritto romano inteso come diritto ancora vigente.
Eleonora Cannatà
Qual è il rapporto intercorrente fra potere politico, società e diritto?
RispondiEliminaIl quesito è sorto a seguito della trattazione nella lezione di ieri dell’argomento riguardante l’idea di un diritto sociale e nazionale ed il breve accenno al giurista Paolo Grossi; Il che ci ha spinte ad analizzarne un testo per ricavarne le sue argomentazioni in merito e farcene un’idea.
Nell’opera “Società, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto” di Paolo Grossi si profila una nuova visione del rapporto fra diritto, società e potere politico, e si tende a liberare il diritto da un vincolo troppo stretto col potere, un vincolo che immiserisce il diritto e lo snatura (ecco il significato del sottotitolo "Un recupero per il diritto").
Secondo l’autore il diritto,espressione della complessità sociale,manifesta la pluralità di forze in essa viventi. Solo una di queste forze riflette il comando del potere statale che nella comunità sociale può solo essere registrato con la massima fedeltà senza alcuna oppressione.
Di conseguenza il diritto/ordinamento diviene specchio della società in tutte le sue articolazioni perché non riconducibile a una centrale di poteri, bensì alla società nella sua globalità e nelle sue diverse sfaccettature risultanti dall’insieme di fattori economici e politici. Questo quadro, secondo Grossi, è facilmente riscontrabile nella civiltà giuridica medioevale nella quale sono estremamente ridotti i condizionamenti da parte del potere poiché società fortemente pluralista; il pluralismo giuridico riflette nel territorio sottoposto alla stessa entità politica la coesistenza e la “covigenza” di ordinamenti giuridici che possono non essere espressione di quella entità ma di forze diverse che hanno organizzato aspetti diversi della società dando vita a comunità in qualche modo “autonomamente nomopoietiche”. Conseguenza diretta di questa visione è l’assenza di una coincidenza tra la proiezione giuridica e la proiezione territoriale del potere politico.
Difatti secondo l’autore il cosiddetto “medio evo” ebbe al massimo grado la percezione del diritto come ordinamento del "sociale" e costituì il terreno d’elezione per una coerente raffinatissima costruzione giuridica. La ragione basilare è presto detta: mancò a quella civiltà un'esperienza politica totalizzante, omnicomprensiva, tesa ad inglobare al suo interno una dimensione giuridica considerata mancipio della volontà del Principe,artificio che egli crea esercitando il potere supremo. Nel clima medievale il diritto recupera a pieno la sua onticità, ossia il suo carattere di fondazione risposta d'una comunità, realtà di radici appartenente alla natura stessa del corpo sociale; anzi, suo salvataggio, perché garanzia di una stabilità né artificiosa, né imposta, bensì connaturale alle esigenze più autentiche d'una civiltà storica. Il diritto è qui soprattutto "ordo", ordine, non assicurato dalla percezione di un assetto di polizia ma vigoreggiante negli strati più profondi della società; un ordine che attende solo di esser letto, conosciuto, manifestato, perché c'è già, scritto a caratteri indelebili".
RispondiEliminaFacilmente riscontrabile dall’analisi di Paolo Grossi,nella cui opera si definisce “professionalmente storico del diritto” quasi ad indicare un autorevole fondamento nella spiegazione delle sue argomentazioni, l’interruzione del continuum storico fra Medioevo e modernità sul terreno della storia giuridica, specialmente nella modalità di concepire e realizzare il nesso fra dimensione giuridica e potere politico. Segno della modernità giuridica e presupposto della discontinuità tra i due periodi è l’evoluzione in termini di compiutezza della dimensione giuridica con un interesse nuovo per il diritto. Il diritto,al centro del disegno politico del Principe moderno, acquisisce pienamente la funzione di instrumentum regni come “prezioso cemento potestativo”. Il Legislatore affida la sua identità al ruolo di Legislatore con una progressiva intensificazione che culminerà con l’opera codificatrice di Napoleone, “riduttore di tutto il diritto in testi normativi”. Quindi il diritto, acquisendo un carattere arbitrio sempre maggiormente coincidente con la volontà sovrana, coincide con la più insindacabile dimensione soggettiva: il potere sovrano. La legge, perdendo quel carattere tomista di ordinamento e a atto razionale, ormai insensate limitazioni alla potestà del sovrano, diviene atto di volontà, di imperio, di comando.
Considerando dunque il cammino e l’evoluzione del diritto nella storia, come potrebbe essere auspicabile nell’era moderna un’idea di diritto come frutto della società; Si può forse scorgere tra le righe del Grossi una certa nostalgia per il passato ed interpretare la sua idea come speranza di un cambiamento nella nostra società?O semplicemente considerarla un utopia?!
Fiamma De Nardo Romina Di Ruocco
ci scusiamo se il post non è stato inserito nella sezione giusta; avremmo dovuto inserirlo nel topic "L'800, il medioevo e noi", ma ci siamo accorte dell'errore solo dopo aver aggiunto il commento.
RispondiEliminaRispetto a tutti i temi trattati a lezione e sul blog, volevo soffermarmi sul punto della questione delle fonti e dell’idea di testo, che tutt’ora mi fa sorgere tante domande, che esporrò più avanti.
RispondiEliminaCominciando con Teodosio II (408-450), il quale, con il suo codice Teodosiano, ha tramandato le norme dei precedenti imperatori unendovi anche le sue, imponendo però, che una volta pubblicato, le legislazioni precedenti, non citate nel suo codex, venissero abbrogate. Il diritto da lui emanato doveva rimanere tale, incontaminato, da glosse o da modifiche di alcun genere; la sua legge DEVE prevalere. Questa imposizione, viene giustificata come un ulteriore controllo dell’imperatore sulla legge. In una lettera del 431, Teodosio scrisse che la “vera religione” è strettamente collegata con la giustizia, così come lo Stato a sua volta sia collegato a questi due istituti. Teodosio II, continua, descrivendo il ruolo dell’imperatore, che viene visto come una specie di mediatore tra Dio e l’uomo, il quale ha ricevuto da Dio il dovere di governare in modo da creare pace e armonia tra la religione e “la vita temporale delle persone”. L’imperatore serviva la divina provvidenza, tutelando gli interessi dello stato, insieme a quelli del popolo, il quale doveva vivere in una maniera pia, tipicamente cristiana. All’interno del codice, si trovano chiari riferimenti a ciò che si poteva fare e ciò che si doveva evitare. Dando al popolo dei confini all’interno dei quali esso si potesse muovere liberamente, la legge definisce la situazione sociale. Proprio per assicurarsi un’ulteriore potere sul popolo, la SUA legge,stabile e severa, doveva essere quella che lui aveva proclamato in quanto mediatore divino.
continua..
Francesca Finocchi
Quasi la stessa cosa avvenne con Giustiniano, il quale, intorno al 530 scrisse il Corpus Iuris Civilis, con l’aiuto di Triboniano. Anche questo testo, si afferma come stabile e immodificabile. La legislazione giustinianea rispecchia proprio un momento storico di grandi cambiamenti nel quale, sia politicamente che culturalmente, si chiudeva un’epoca e se ne apriva un’altra. La grande opera compilatoria di Giustiniano riunisce la testimonianza di una secolare tradizione che nell’intenzione di chi la ordinò e di quanti la realizzarono, doveva essere di guida alle generazioni a venire attraverso i secoli. Come nel codice Teodosiano, la giurisprudenza antecedente non fu però dimenticata. Gli scritti dei giuristi dell’età precedente vennero infatti utilizzati come diritto vigente, a fianco delle costituzioni imperiali. In contrapposizione alle “leges” (le costituzioni imperiali), il complesso degli scritti giurisprudenziali del principato fu denominato dagli studiosi “iura”. Leges e iura, unitariamente considerati, formarono il” ius ex scripto”, distinto dal “ius ex non scripto” (diritto consuetudinario), in cui la consuetudine aveva tuttavia una posizione marginale. Già Costantino aveva stabilito che essa, pur non essendo priva di efficacia, era subordinata alla ragione o alla legge. Nel diritto giustinianeo era ammessa soltanto la consuetudine “secundum legem”, cioè quella espressamente richiamata dalla legge; quanto alla consuetudine praeter legem vige la rigida concezione assolutistica del potere, propria di Giustiniano, dove in presenza di lacune dell’ordinamento giuridico, occorreva sempre rivolgersi all’imperatore, perché provvedesse a formulare la norma mancante. E qui, scatta, gergalmente, “il panico”, perchè da chè il diritto viene visto come immutabile, con l’introduzione del diritto consuetudinario e con il “colmare” le lacune giuridiche da parte dell’imperatore ( stile Savigny, che in quanto a colmare inceretezze giuridiche...), si arriva ad un epoca di incertezza, confusione e di crisi per quanto riguarda le fonti del diritto. A determinarla contribuirono ragioni diverse: innanzitutto la frammentaria e insicura conoscenza delle leggi imperiali, di cui era inadeguato il metodo di pubblicazione e diffusione; in secondo luogo il variare della loro efficacia, ora particolare, ora generale; infine, la divisione amministrativa dell’impero in due parti distinte. Divisione che portava all’ulteriore problema dell’applicabilità territoriale delle leges. Anche la conoscenza degli “iura” era piuttosto difficile, poiché le “opinioni” dei giuristi antichi erano disperse in un numero immenso di libri. Questo stato di confusione determinò l’esigenza di imprimere la “giurisprudenza” in codificazioni sistematiche che ne rendessero più agevole la conoscenza. Tale necessità si accompagnò ad un’ulteriore evoluzione che vide il passaggio dal papiro alla forma libraria che, per la sua funzionalità e resistenza, oltre che per la sua relativa economicità, ne faceva uno strumento di comunicazione e di formazione culturale adatto alle classi subalterne e meno abbienti. Il passaggio dal papiro al codice non fu solo un mutamento tecnico, ma un vero e proprio mutamento “psicologico” perchè, come ha detto Wieacker, “ il libro in codice é l’espressione simbolica di una cultura della parola divenuta discorso scritto, e di una comprensione autoritativa del testo”. Nel codice si raccoglievano anzitutto le costituzioni imperiali; ma anche le opere letterarie dei giuristi classici poterono rientrare in un codice come testo giuridico, acquistandovi un significato nuovo perchè quei giuristi diventarono strumento e veicolo della volontà del principe.
RispondiEliminacontinua..
Francesca Finocchi
Così , si arriva al codice di Carlo Magno, ma più propriamente di Ansegisio ( privato che raccoglie tutte le norme di Carlo Magno all’interno di un libro, poichè quest’ultimo non era molto preciso e severo nell’emanazione, come lo son stati suoi predecessori.) Anche in questo codice vi sono molti riferimenti alla religione cristiana. Si va così a raggiungere l’apice dell’incertezza giuridica. Norma, non più indiscutibile, ma anche interpretabile dagli avvocati per cercare di difendesi nella maniera migliore. Vi è una visione della legge, utilizzata per colmare ciò che non esisteva ( quindi, sempre Savigny style, possiamo immaginare quanto questa “legge” fose attendibile).
RispondiEliminaAlla luce di tutto ciò mi chiedo:
come si è potuti passare da un diritto così severo e intoccabile, ad un caos di farloccate, in questa maniera? Ma Carlo Magno, non ha un pò imparato dai suoi predecessori? Come ha potuto non accorgersi di come le norme aquistassero sempre meno attendibilità?
Con Teodosio, e la sua “mania” di non contaminazione del SUO diritto, il diritto era soggetto a totale controllo da parte dell’imperatore, che però tollerava l’interpretazione? E se si, come poteva controllarla?
Gustiniano invece, pone, secondo me, un vero e proprio divieto d’interpretatio, poichè ci si doveva rifare proprio a lui in caso di lacune. In questo caso si impedisce ai giuristi di manipolare le norme create a loro piacimento. Si può dire che si ha così un’imposizione, attraverso la legge, di valori nuovi, ovviamente dati solo e solamente dall’imperatore? E come ci si relaziona in questo caso con le consuetudini?
Aspetto risposte,
Farncesca Finocchi
- traduzione da THE EVIDENCE FOR THE CONVERSIONE OF THE ROMAN EMPIRE TO CHRISTIANITY IN BOOK 16 OF THE THEODOSIAN CODE.
- Storia del diritto romano, M. Bretone
- Codice come forma libraria, M. Bretone
Lo scorso lunedi a lezione abbiamo trattato del Codice Teodosiano e della sua particolare attitudine per il testo, soffermando l'attenzione sul divieto di effettuare Glosse e sull' introduzione addirittura di norme per la pubblicazione dello stesso. Avendo fatto riferimento anche alla legge delle citazioni ho trovato interessante andare ad indagare circa le motivazioni sottostanti la sua emanazione e quindi il quadro storico nel quale essa si inserisce. Innanzitutto è importante ricordarne il contenuto. Essa stabiliva che in processo soltanto cinque fossero i giuristi cui poteva farsi ricorso,Ulpiano,Papiniano,Gaio, Modestino,Paolo. La risoluzione della controversia avveniva secondo un modello parzialmente automatico per cui si applicava la soluzione astrattamente prevista e condivisa dalla maggioranza di questi giuristi, e , nel caso in cui una maggioranza non vi fosse, prevaleva l'opinione di Papiniano, se anch è essa veniva a mancare il giudice era svincolato ma comunque tenuto a tener conto delle opniioni di questi grandi giuristi. Potevano essere inserite come fonti del diritto opinioni di altri soltanto laddove richiamti da uno dei cinque prescelti e previa esibizione del testo originale dove il richiamo veniva effettutato. Questa legge, conosciuta anche come "L'oratio Valentiniani ad Senatum", venne introdotta nel 426 da Valentiniano III, imperatore d'Occidente e fu più tardi recepita da Teodosio II che la inserì nel suo codice in un ottica di tutela della primazia dello stesso .Fu la crisi che si affermò a partire dal periodo augusteo a indurre alla sua emanazione. Si iniziò a parlare di "ius controversum" in quanto all'epoca si contrapponevano due scuole di pensiero cui facevano capo Labeone e Capitone, alle volte,quando esse si trovavano d'accordo non si poneva alcun problema, in altri casi quando invece queste avevano opinioni discordanti il giudice fondamentalmente dava soluzione al caso facendo prevalere l'opinione della scuola di pensiero cui personalmente aderiva. Già con Costantino c'è quindi il tenativo di limitare il potere legislativo degli iuria e contestualmente si affaccia anche quello di avere il monopolio legislativo. Queste tendenze, entrambe, le ritroviamo in Teodosio, che oltre a recepire la legge delle citazioni si preoccupa che il suo codex non fosse modificato e che le costituzioni di cui si componeva fossero l'unica fonte di diritto per i tribunali del tempo. Valentiniano recepisce nella sua legge ciò che già da qualche tempo si era affermato a livello di consuetudine data la diffusa e avvertita esigenza di evitare soluzioni faziose dei giudici e anche l'atteggiamento sleale di alcuni legali che si avvalevano di opiniones di autori molto antichi e alle volte fittizie, approfittando dell'impossibilità per i giudici di conoscerle tutte ,data l'immensa mole.
RispondiEliminaFRANCESCA GUARICCI