lunedì 10 ottobre 2011

Il diritto e la storia

Oggi abbiamo affrontato da molti punti di vista il rapporto fra diritto e storia. Evoluzione degli istituti giuridici, scuola storica, diritto romano e diritto germanico.
Avete guardato alcuni dei libri che vi ho suggerito? Vi hanno suscitato qualche riflessione?
Potete postare i vostri commenti qui sotto.

17 commenti:

  1. http://video.corriere.it/inglese-la-russa/b991738e-f41d-11e0-8382-87e70525ad6b

    Salve prof.!! chissà se lui si avvicina a quel 70% minimo...

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  2. Lucio Maria Lanzetti11 ottobre 2011 20:20

    io ho trovato su Internet un brano di Douglas Osler, sicuramente un estratto tradotto in inglese, intitolato "legal humanism", in cui si affrontano i temi di cosa va considerato umanesimo giuridico e del rapporto che ha con la scienza del diritto e l'idea della storia del diritto, dei passaggi della fiaccola descritti a lezione. L'autore esordisce con l assunto che umanesimo giuridico è una formula ampia, un contenitore aperto a qualsiasi significato, anche mistificante: la sua posizione, è che si tratti di un particolare tipo di studio, di attività intellettuale e conoscitiva, compiuta nel periodo storico del Rinascimento e volta in particolare alla ricostruzione del vero diritto romano classico, con prospettiva filologica che mirava a depurare le fonti disponibili dalle interpolazioni di Triboniano e del Corpus Iuris Civilis. per quanto riguarda il rapporto con la concezione della storia del diritto che ha segnato la scienza giuridica tedesca (ed europea) nel 1800-1900, espone la tesi secondo cui il diritto "rinascerebbe" dopo il medioevo in Italia (nomina Bartolo di Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi), compiutamente solo nel XV secolo, mentre si avrebbe una prima migrazione nel XVI in Francia con Alciato a Bourges, periodo culminato con il massacro della notte di San Bartolomeo del 1572, una seconda migrazione in Olanda con Donello che fonda la Scuola Elegante Olandese nel XVII secolo, e l'approdo finale alla Germania tra 1700 e 1800. Si trova però a dove criticare in più punti questa ricostruzione: innanzitutto, la scuola francese a Bourges continua anche dopo l'uscita di scena di Alciato, e anche in seguito alla notte di San Bartolomeo: è del 1572, e uno dei maggiori giuristi francesi, Cuiacio, opera fino al 1590, e in generale si hanno tracce umaniste in Francia fino al XVII secolo; in secondo luogo, rileva grande confusione come cifra caratteristica della definizione della Scuola Elegante Olandese: riconosce che vi fanno parte giuristi e intellettuali di fama europea (Grozio, Voet, Noodt, Vinnio), ma non è stata fondata da Donello, bensì da Voodt come metodo elegante e raffinato di elaborazione dei concetti, in pià ciò è avvenuto alla fine del XVII secolo, e la decisiva fioritura si è avuta solo nel XVIII, con uno scarto temporale di un secolo rispetto all'idea tradizionale; infine, evidenzia la pecca principale di questa ricostruzione: trascura tout court i contributi, fondamentali in tema di ius gentium e di giusnaturalismo, del giuristi appartenenti alla Scuola spagnola di Salamanca nel 1600, in cui si ritrovano, almeno mezzo secolo prima, gli stessi argomenti di molti esponenti olandesi (Grozio in particolare).

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  3. Marco Di Stefano12 ottobre 2011 01:00

    Per quanto riguarda Osler ho trovato anch'io il brano "legal humanism" mentre, dando un'occhiata a Peter Stein, ho trovato su google books la sua opera "Roman law in european history" (la maggior parte delle pagine sono leggibili online). Dato l'argomento delle lezioni ho cercato, e trovato, il capitolo riguardante Savigny. Ho trovato qui conferma delle cose dette a lezione: come la legge derivi dalle tradizioni e dall'"ethos" di una certa società. Ho trovato anche la considerazione sul fatto che il diritto romano sia sempre stato considerato come un diritto sovranazionale e che quindi per i tedeschi non vi era alternativa che accettarlo.
    Ho cercato anche l'opera di Von Jhering "Serio e faceto nella giurisprudenza" (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz). L'ho trovata in lingua originale e, leggendo qualche sporadica recensione online, ho potuto constatare come egli fosse critico contro la Pandettistica. Sempre in rete, ho trovato come abbia cambiato idea verso l'idea della piramide concettuale di Puchta: prima la esaltò, poi la criticò aspramente.

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  4. chiara lombardi12 ottobre 2011 12:04

    Ieri sono rimasta molto colpita dall'inciso " il romanticismo sta al razionalismo come Savigny sta a Napoleone" e quindi ho deciso di fare qualche ricerca in proposito... Pensando alla differenza che abbiamo esaminato lunedì tra storia e storiografia ho pensato di andare a ricercare pensieri di alcuni studiosi, e cercando ho trovato un pensiero di Bobbio (fondatore della scuola analitica di torino e senatore della repubblica) proprio riguardante la germania, la scuola storica, savigny e jering. Purtroppo non ho trovato ancora su internet il testo originale del suo libro ma ho trovato un estratto o meglio un riepilogo dettagliato del libro
    "Positivismo giuridico.
    Lezioni di Filosofia del Diritto raccolte da Nello Morra. Anno Accademico 1960/61, Torino 1961, pp. 324. Rieditato nel 1979 per i tipi di Giappichelli Torino pp. 288.)."

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  5. chiara lombardi12 ottobre 2011 12:05

    Nella prima parte dell'opera egli si sofferma sulla "particolare origine e manifestazione del positivismo giuridico in Germania: vale a dire sulla scuola storica del diritto e sulla posizione di pensiero Gustavo Hugo. Nella prima metà dell'ottocento la posizione dello storicismo e del romanticismo su cui si fondava la scuola storica operò l'abbandono dei miti giusnaturalisti, miti sostenuti dall'illuminismo che pretendeva l'elaborazione di un diritto universale e immutabile ricavato dalla ragione. La scuola storica del diritto (in Germania fine XVIII — principio XIX sec.)—il Savigny ne è stato l'autore più rappresentativo — ha concorso a preparare il positivismo criticando a fondo e definitivamente i residui del diritto naturale ancora presenti nel pensiero dell'illuminismo giuridico.
    Lo storicismo della scuola storica del diritto, viene rappresentato da Bobbio secondo lo schema interpretativo dello storicismo in generale formulata da F. Meinecke applicando i caratteri generali di esso alla concezione giuridica. E per l'esattezza: il senso della storia dovuto alla varietà dell'uomo stesso; il senso dell'irrazionale nella storia che non può essere concepita secondo uno sviluppo razionale; pessimismo antropologico e tragicità della storia; elogio e amore per il passato; amore per la tradizione e per le istituzioni e i costumi ereditati: tutti caratteri che furono alla base della concezione giuridica della scuola storica.
    La posizione più autentica della scuola storica del diritto (Savigny) portò ad una rivalutazione del diritto consuetudinario e a contrastare il movimento di codificazione quale sviluppo del razionalismo illuministico espresso in Germania dal Thibaut.
    Al di fuori della Germania il movimento di codificazione, espresso principalmente nel modello napoleonico si diffuse in Europa secondo i contenuti del pensiero giuridico dell'illuminismo secondo il quale il diritto doveva essere semplice ed universale e formato da poche leggi. Bobbio in proposito si sofferma sulla formazione dei progetti di codificazione di ispirazione giusnaturalistica che hanno preceduto la formazione del codice Napoleone (Combaceres) e la elaborazione e approvazione del progetto definitivo curato dal Portalis dove la presenza di elementi giusnaturalisti venne definitivamente espunta.
    A tale opera inoltre ha contribuito la scuola dell'esegesi sorta nell'ambito dell'interpretazione del codice Napoleone e che contribuì secondo l'A. all'inversione dei rapporti tradizionali tra diritto naturale e diritto positivo a vantaggio di quest'ultimo, alla concezione statualistica del diritto espressione del dogma dell'onnipotenza legislativa, all'interpretazione della legge fondata sull'intenzione del legislatore, al culto del testo della legge, al rispetto rigoroso del principio di autorità. La scuola dell'esegesi in sostanza mirava alla formazione di una mentalità giuridica fondata sul principio di autorità, sul principio della certezza del diritto e sulla formazione universitaria dei giuristi che doveva riposare esclusivamente sul diritto positivo napoleonico.

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  6. chiara lombardi12 ottobre 2011 12:05

    Nella parte conclusiva dell'analisi storica l'A. giunge alle seguenti conclusioni:
    — il fatto storico della produzione legislativa del diritto sta alla base del positivismo giuridico;
    — la spinta alla legislazione nasce da una duplice esigenza: mettere ordine al caos del diritto precedente e fornire allo Stato uno strumento efficace per intervenire nella vita sociale;—
    — la mancata codificazione in Germania non costituisce in realtà un'arresto dell'evoluzione giuspositivistica dato che le esigenze proprie della codificazione sono sostituite dalla funzione storica del diritto scientifico: come è noto, infatti, dalla scuola storica del diritto è nata la dottrina pandettistica e la giurisprudenza dei concetti. In definitiva il diritto scientifico viene visto come alternativo al diritto codificato. Specifica appare a questo proposito la posizione Jhering, il quale propone un metodo della scienza giuridica nel quale il compito del giurista si sostanzia oltre che nell'applicazione del diritto nella semplificazione quantitativa operata attraverso l'analisi giuridica, la concentrazione logica e la sistemazione dell'ordinamento giuridico."

    Mi ha dato l'impressione che Bobbio consideri in realtà l'esperienza Storica come un inciso nella storia delle codificazioni, quasi una parentesi alternativa ad un filone di pensiero più imponente e diffuso. L'idea di Sistema di Savigny abbiamo detto è un modo di ristrutturare in maniera razionale tutto il diritto romano, quindi in un certo senso tranne che per l'idea di Storia l'intenzione di Savigny è comunque di razionalizzare, quindi perchè abbiamo detto che "il romanticismo sta al razionalismo come Savigny sta a Napoleone"? Solo per la componente Storica quindi e non per quella Sistematica?
    Ho anche considerato che Bobbio è tra coloro che non considerano esistente la leggenda della "fiaccola romana", almeno da come deduco in questo libro. Inoltre ho trovato interessante come qui viene descritto l'operato di Jhering, assolutamente contrario alla giurisprudenza di puri concetti astratti (pandettistica) in favore di una analisi giuridica più attenta... Vedrò come la pensano altri storiografi!

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  7. chiara lombardi12 ottobre 2011 12:06

    Per quanto riguarda l'articolo che ci ha mandato ho trovato molto interessante la domanda che Osler si pone : "so a ius commune in a united Europe?" rispondendo che in realtà l' Europa era segnata da divisioni politiche e religiose che non consentivano agli studenti di poter studiare su un materiale completo ed integro, e che questa "disintegrazione" dell'unità legislativa del mondo medievale è basata sul diritto canonico della Chiesa. Nelle note riporta al suo articolo (quello che non si trova su internet) dicendo che in realtà è questa disintegrazione l'aspetto fondamentale di quel periodo storico più che la nascita della scuola Umanistica, congeniale alla scuola storica. (pag 16). Provocatoriamente parla quindi di Ius diversum e non ius commune.

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  8. Federica Ferreri e Laura Lucantoni hanno detto...
    Siamo andate in biblioteca a ricercare il libro di Peter Stein "Il diritto romano nella storia europea". L'autore spiega come il diritto romano abbia esercitato un'influenza unificatrice su tutta l'Europa medievale e moderna, partendo dalle origini fino ad arrivare ai giorni nostri, e soffermandosi sul ruolo che occupa attualmente nelle scuole di diritto. Il libro fa un chiaro riferimento all'opera di Charles Darwin "Origin of species" (1859), come trattato a lezione, in virtù del fatto che i lettori inglesi del tempo rilevarono le analogie tra quest'opera e l'"Ancient Law" di Maine. Il diritto romano era la chiave per scoprire il processo di evoluzione delle società in progresso.
    Inoltre dal laboratorio informatico siamo entrate nella banca dati Hein. Entusiaste della mole di materiale contenuto, abbiamo cliccato su "U.S. Supreme Court Library", che contiene: official reports, books on the court, periodicals on the court.
    Infine, per quanto riguarda "Serio e Faceto nella giurisprudenza" di Jehring, sfortunatamente non siamo riuscito a recuperarlo in quanto è collocato nella biblioteca della facoltà di Lettere.

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  9. Martina Del Priore14 ottobre 2011 00:09

    Buonasera Professore,
    Presso la biblioteca di Lettere e Filosofia ho consultato il libro di Jhering “Serio e Faceto nella giurisprudenza”. Non essendo possibile prenderlo in prestito sono riuscita a leggere soltanto il capitolo indicatoci a lezione “Nel cielo dei concetti giuridici”.

    Jhering utilizza uno stile “Dantesco”, per parlare dei concetti giuridici ,tripartendo l’aldilà dei giuristi in tre diversi Cieli: teorici, pratici e filosofi del diritto.
    Ribadendo in continuazione la profonda divisione che intercorre tra teorici del diritto, i quali vivono in un cielo oscuro, distante dalla terra, senza possibilità che vi penetri luce e che trascorrono il loro tempo o ascoltando i concetti (si parla di un intrattenimento tra Savigny e il possesso) o allenandosi in particolari discipline, e il Cielo dei pratici del diritto, che si avvicina molto, per luce e modi di trascorrere il tempo, alla vita terrestre.

    Nelle prime pagine del capitolo, l’autore, facendo parlare il suo spirito guida sostiene che quasi tutti i teorici del diritto provengono, da qualche decennio dalla Germania, come Puchta e Savigny ( il quale è stato ammesso in extremis al Cielo in questione poiché non si intendeva molto di costruzioni e “stava lì lì per venire respinto”), questo si avvicina molto alla fiaccola del diritto Romano della quale parla Cortese nel suo manuale.

    Il Cielo dei teorici si può sintetizzare da una citazione della guida : “i problemi ci sono per spronarci a salire, non per venire risolti” . Il contrario di quello che direbbe una “guida” del Cielo dei pratici, dove i Giuristi cercano di risolvere problemi.

    Anche il frammento del testo romano riportato nel libro, che i teorici devono ricostruire allo scopo di diventare presidente dell’Accademia e la frase : “Leggere le fonti è una cosa a cui tutti son buoni, ma le fonti: questo è un altro discorso, qui ci vuol talento”, mi ha fatto riflettere sulla domanda che ci ha posto durante la prima lezione sul perché si studia la storia del diritto: i concetti che legano il diritto Romano e il diritto attuale , se ricostruiti in modo non corretto non porterebbero a malformazioni dei concetti giuridici?

    Martina Del Priore

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  10. Andrea Fellini
    visto che in pochi l'hanno fatto parlerò di Jhering. Il pensiero giuridico di Jhering è un immenso serbatoio, da cui la scienza giuridica dei nostri tempi ha attìnto le sue teorie più importanti:la tesi sociologica del diritto come controllo sociale, la funzione promozionale del diritto,la distinzione tra norme primarie e secondarie, la teoria dei giudici come principali destinatari delle
    norme, i rapporti tra diritto e forza e così via.Jhering ha precorso Kelsen nella ricerca di una legge propria dell'esperienza giuridica e nella concezione del diritto come tecnica sociale, ha anticipato le tesi sociologiche di Ross e la considerazione
    funzionalistica della norma di Hart.
    Jhering non ha applicato la teoria dello scopo alla sua dottrina dell'interpretazione, che non si è sviluppata in armonia con la sua
    concezione della scienza giuridica,fermandosi sostanzialmente alle posizioni del Savigny. Tuttavia se l'interpretazione dottrinale è una
    tappa obbligata verso una formulazione scientifica del diritto, non potrà fare a meno essa stessa del concetto di scopo e di utilità. La stessa ratio legis deve essere costruita alla luce del concetto di scopo
    inteso in senso effettivo.Ciò significa introdurre il metodo teleologico nella dottrina dell'interpretazione cosa che Jhering non ha fatto. Anzi si può dire che i risultati più fruttuosi di questa concezione
    elaborata per la scienza giuridica si sono prodotti proprio nel campo dell'interpretazione con la teoria genetica degli interessi di Heck . Ciò dipende anche dal fatto che Jhering non ha sostenuto
    una teleologia del diritto oggettiva e immanente fondata su uno scopo peculiare al diritto, ma ha concentrato la sua attenzione sugli aspetti pratici delle singole massime giuridiche come criterio per coglierne la genesi e quindi per interpretarle . Non potendosi individuare degli scopi assoluti da assegnare al diritto, diventa fondamentale
    la considerazione del soggetto dello scopo, che è il soggetto dell'azione e quindi il luogo degli impulsi e delle motivazioni
    di questa. Jhering individua come abbiamo visto il soggetto giuridico dello scopo nella società e nello stato, dà così un volto al legislatore. Ma non supera la fiducia della sua epoca nella legge, anzi
    riafferma decisamente il monopolio dello stato nella produzione del diritto. Ciò significa escludere che l'interprete possa attingere i criteri di valutazione della legge al di fuori di essa, in fonti extra-legislative come la « natura delle cose », i principi etico-giuridici o il diritto naturale. Il metodo teleologico si accorda quindi perfettamente con il positivismo sociologico e giuridico.Jhering ha realizzato una descrizione della struttura interna del diritto, ma la conclusione è che il diritto non è una realtà autonoma, è un mezzo al servizio di un fine e che quindi il vero significato del diritto sta al di là di esso. La scienza giuridica assume sempre più il volto di una scienza esplicativa, sempre più pronta alla logica della forza piuttosto che a quella della ragione. Interpretazione e scienza si avvicineranno sempre più nel senso di una giurisprudenza puramente riproduttiva del gioco sociale degli interessi e degli scopi.In conclusione a nulla sarà valsa l'introduzione del metodo teleologico
    nell’interpretazione del diritto se i risultati non saranno diversi da quelli auspicati dalla teoria del Savigny.
    Jhering ci offre così un lucidissimo precorrimento dei problemi che incontrerà l'interpretazione giuridica nella versione positivistica del diritto come scienza della pratica. La crisi della teoria teleologica
    dell’interpretazìone non sarà che la necessaria conseguenza della crisi di questa visione della scienza giuridica.

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  11. Giulia Carpentieri16 ottobre 2011 14:07

    Riguardando gli argomenti trattati a lezione ho voluto approfondire la questione della visione dei germanisti conseguente all'esito "antistorico" della scuola storica.
    Ho potuto notare che il dibattito circa l'interpretazione del Medioevo (visto dai germanisti come un momento di riscossa dei popoli dove realmente lo spirito del popolo tedesco si faceva protagonista e non come un momento di passaggio dove, come sosteneva Savigny, si era verificata la germanizzazione del diritto romano così da poterlo rendere fondamento dello spirito del popolo tedesco)si sia protratto per molto tempo.
    Navigando in rete,ho trovato un interessante saggio di Gerhard Dilcher intitolato 'Dalla storia del diritto alla sociologia.Il confronto di Max Weber con la scuola storica del diritto.
    Weber(1864-1920),sociologo tedesco e professore di economia politica a Friburgo e Heidelberg diede un fondamentale contributo alla metodologia delle scienze storico sociali sostenendo che la realtà sociale deve essere indagata criticamente in termini di ipotesi interpretative oggetto di verifica concreta.Le conclusioni che se ne traggono debbono sempre essere fondate su dati di fatto e non su giudizi di valore.
    Weber,nei suoi studi, ebbe grande attenzione del diritto commerciale.Sostenne che il diritto romano avrebbe si predisposto le figure di fondo del diritto civile ,ma solo grazie alla formazione delle economie cittadine del Medioevo e del loro commercio sarebbe nata la radice per lo sviluppo di un diritto commerciale specifico.
    Da notare come le figure giuridice romane viste da Weber vengono si considerate nella linea dell'antica dottrina di Savigny come fattori di un processo di razionalizzazione,ma si riscontra nel pensiero del sociologo tedesco la piena adesione alle tesi del suo maestro germanista Georg Beseler il quale aveva riconosciuto come elemento del diritto del popolo la creazione di diritto anche ad opera di singoli ceti e gruppi professionali, anche del ceto commerciale.
    Se si accetta come caratteristica dei germanisti la maggiore attenzione per la dipendenza sociale delle fonti e l'interesse per un diritto più flessibile e vicino al contesto sociale (intersse che abbiamo sottolineato a lezione tramite l'esperienza di Jacob Grimm con la sua raccolta dei casi giurisprudenziali risolti in Germania,risolti rispetto all'agire del vero spirito tedesco.Casi il meno possibile influenzati dal diritto romano; o tramite la risposta germanista di Albrecht, riguardo la gewere,proponente un sistema ben funzionante nella pratica in quanto i tribunali godevano di una certa flessibilità dando tutela a tutti i godimenti della gewere.) possiamo affermare che Weber segue la via dei germanisti.


    Anche se non abbiamo affrontato a lezione l'esperienza weberiana mi è sebrato interessante approfondirla per vedere come appunto si sia sviluppato l'acceso dibattito circa l'interpretazione del Medioevo e dell'utilizzo degli istituti di diritto romano nel tempo.

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  12. Alessio Di Pietro16 ottobre 2011 16:23

    Ho trovato molto interessante il saggio di Osler (inviatoci dal Professore), infatti in questi anni di studio non mi sono mai stati forniti negli insegnamenti tali approfondimenti sull'esperienza scozzese. Sono rimasto colpito dall'idea di un diritto ibrido tra i due grandi sistemi di diritto (Common Law e Civil Law). La cosiddetta ideologia di Cooper-Smith, a mio avviso, dimostra come da un lato il diritto sia qualcosa che si adegua e adatta molto alle singole realtà storiche e di come dall'altro le letture e le interpretazioni dei suoi operatori con le loro esperienze possano influenzare e caratterizzare determinati periodi storici. Inoltre mi fa riflettere su quanto il diritto tenda ad essere considerato come un connotato, un elemento in intimo legame con le tradizioni e la storia dei popoli che se ne servono, e da questo assunto lo strumento con il quale trovare soluzioni ai problemi contingenti. Un'ultima considerazione riguardo il rapporto tra questa esperienza, le idee di Zimmermann di un diritto comune europeo, e le, anche recenti, modifiche normative nei due sistemi: da una parte nella Common Law si osserva una tendenza verso il diritto scritto (ad esempio i restantements), e, dall'altra, nel nostro ordinamento vi è stato un intervento legislativo che ha creato la cosiddetta "sezione filtro" della Corte di Cassazione. Si può dire quindi che in alcuni casi, nella comparazione giuridica, il ruolo dello storico e del giurista combacino.
    Per fare una annotazione di basso profilo mi ha colpito una frase di Jhering, nella quale dipingeva Savigny come "un vanesio e un tirchio...".

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