domenica 11 aprile 2010

Di nuovo noi, l'Ottocento e il Medioevo.

Brave Giovannina e Silvia che hanno lavorato sulla romanistica tedesca dell'Ottocento. Brava Eleonora per questa lettura del lunghissimo articolo della de Robilant. E' un testo che cerca di esportare in America un po' del rapporto complesso fra storia e diritto che esiste da noi in Europa. Ma inevitabilmente deve semplificare un po' troppo. Brava anche Serena, che però ha fatto confusione fra i due Kantorowicz: Ernst era uno storico mentre Hermann un giurista, anche se tutti e due poi facevano molta storia del diritto. Di Hermann ha trovato il pamphlet fondatore della dottrina del diritto libero, scritto da giovane e pubblicato sotto pseudonimo. Ma nello stesso tempo si occupava di filologia giuridica, e scrisse anche un articolo fondamentale sulla tradizione manoscritta del Digesto. Negli stessi anni in cui elaborava la dottrina del diritto libero, pubblicava dai manoscritti un trattato medievale sul diritto penale, quello di Alberto Gandino (vedi Cortese), che è costituito di una serie di quaestiones. Ma secondo voi c'è una relazione fra queste due attività che sembrano così diverse: quella di editore di testi medievali e quella di filosofo del diritto? Cosa c'entra la ricostruzione dei testi del passato con la progettazione di un diritto del futuro? Hermann Ulrich Kntorowicz era un genio, era schizofrenico oppure era esponente di una cultura ricchissima?

4 commenti:

  1. Chiedo scusa per l'errore di distrazione, a lezione avevo segnato solo il cognome.

    Io credo che per la progettazione e la creazione di una tesi di diritto nuova,in qualsiasi periodo storico avvenga, sia necessaria la conoscenza dell'intera evoluzione del diritto, cosa che sicuramente ben riusciva a Kantorowicz avendo avuto una formazione da giurista.
    Nella lettura veloce della "Lotta per la scienza del diritto" l'autore cita più volte Giustiniano, i glossatori, Savigny, i romanisti, ecc..
    Come allo stesso tempo Kantorowicz è un grande conoscitore della cultura giuridica italiana: Der Kampf um 'die Rechtswissenschaft fu scritto a Bologna dove l'autore studiava sui glossatori e leggeva Dante; allo stesso periodo risalgono anche i suoi scritti su Cino da Pistoia ed il Primo trattato di medicina legale e su Una festa studentesca bolognese per l'Epifania.

    Serena Pecci

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  2. Eleonora Cannatà11 aprile 2010 17:23

    Secondo me esiste una relazione tra la ricostruzione dei testi del passato con la filosofia del diritto, con un progetto di diritto futuro e ciò potrebbe giustificarsi dal fatto che come sostiene Hermann Ulrich Kntorowicz in ogni ordinamento giuridico esistano, accanto alle norme di fonte legislativa, anche norme extralegali, che il giudice può applicare ogni volta che il testo legislativo si riveli non rispondente alle concrete esigenze del caso. Il giurista ha non solo il potere, ma anche il dovere di ricercare liberamente il diritto e di considerare fonte di quest’ultimo anche fatti (ad es. i rapporti sociali) che teorie più restrittive (formaliste o giuspositiviste) considerano non normativi. Il diritto libero si origina spontaneamente dall’attività dei consociati e dalle decisioni dei giudici e si colloca accanto al diritto dello Stato. In particolare, spetta al diritto libero il compito di colmare le inevitabili lacune del diritto positivo, quando esso si riveli inidoneo a fornire una guida certa per la risoluzione di una specifica controversia.
    E' proprio grazie alla ricostruzione dei testi del passato, che si hanno le basi per la progettazione di un diritto futuro. Non c'è più modo di mantenere una distinzione tra la storia degli storici e la storia dei giuristi (aggiungendo anche la filosofia del diritto). Ad ogni modo la risposta a questi quesiti dipende da come s'intende la storia del diritto: se è vista solo come il preludio del diritto vigente, allora è inutile indagare sul linguaggio delle fonti, sulle mentalità medievali, sui loro ragionamenti; in questo caso il Medioevo può ben essere trascurato a vantaggio dei secoli XIX e XX e il mondo del diritto medievale potrebbe essere lasciato agli storici non giuristi della società. Viceversa è necessaria l'integrazione del fenomeno giuridico nelle dinamiche della società, della cultura; la storia esiste soltanto come sistema di relazioni tra gli uomini e le società che essi costituiscono. Il diritto non è una tecnica fredda e isolata, ma protagonista della dinamica della storia. Ergo, bisogna per forza conoscere la grammatica fondamentale, l'articolazione logica interna, che si applica poi nel momento della legislazione e della giustizia. Quindi, è necessario essere storici, filosofi, giuristi, filologi (in quanto i testi devono essere cercati, criticati, emendati, editi) affinchè l'analisi sia corretta e soddisfacente. E saranno questi giuristi, che ricercando pezzo per pezzo, ricostruiranno e creeranno il testo (a differenza di come si pensava precedentemente).

    Eleonora Cannatà

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  3. Kantorowicz e Giustiniano
    di R.Pastena

    Non è facile trovare on line informazioni o scritti di Hermann Kantorowicz. Dai vari siti sono riuscita ad estrapolare qualche basilare informazione, soprattutto con riferimento al cosiddetto movimento del Diritto libero di cui H. Kantorowicz è uno dei più creativi esponenti.
    La sua tesi innovatrice è contenuta nel manifesto "La lotta per la scienza del diritto" (Il pamphet di cui si parlava oggi a lezione, firmato con lo pseudonimo di Gneo Flavio) in cui sostiene che accanto al diritto statuale, anzi prima di esso, esiste il diritto libero, prodotto dall' opinione giuridica dei membri della società, dalle sentenze dei giudici e dalla scienza giuridica. E' il terreno fertile da cui prende vita il diritto statuale.
    Il libretto di Kantorowicz diede l' avvio a un movimento a cui aderirono molti giuristi tedeschi.
    I principi fondamentali di questo movimento sono: il rifiuto del dogma legalistico delle scuole cosiddette classiche dell' ottocento per il quale il diritto era solo la norma costituita dalla legge, e non era dato all' inteprete di ricorrere ad argomenti extralegali. Dal rifiuto del dogma legalistico discende poi necessariamente il rifiuto di un altro principio essenziale del positivismo giuridico, la completezza dell' ordinamento positivo. Il movimento del diritto libero non sostiene che il giudice può giudicare anche in contrasto con la legge, o che il diritto legislativo deve essere soppiantato dal diritto giurisprudenziale, ma sottolinea che in qualsiasi ordinamento giuridico vi sono spazi vuoti che spetta all' interprete colmare: si afferma cioè l'esistenza delle lacune nel diritto, cosa inaccettabile per i positivisti.
    Il positivismo giuridico era una teoria del diritto vigente in un' epoca di staticità della società, che consentiva altrettanta staticità nella vita giuridica; il diritto positivo poteva essere considerato il vero e l' unico diritto perchè rimanevano costanti le condizioni nelle quali era stato emanato. Ma verso la fine dell' ottocento, divenendo sempre più rapido lo sviluppo dell' economia, e quindi il trasformarsi delle strutture sociali, il divario tra legislazione e realtà sociale diveniva incolmabile; non poteva più bastare il mero aggiornamento delle leggi, in quanto con la loro instabilità privavano il diritto del requisito fondamentale della certezza. Quando anche la Germania, nel 1900, decise di adottare il diritto codificato, il codice civile tedesco aveva accolto i principi del positivismo giuridico, ma era stato costretto a fare posto a concetti che avrebbero fatto inorridire i codificatori del primo ottocento, come il concetto di buona fede, buoni costumi, abuso del diritto, forza maggiore, giusta causa ecc... Gli assertori del diritto libero si contrappongono quindi al positivismo giuridico, sostenendo quello che il legislatore aveva sempre avvertito, cioè l' incompletezza di qualsiasi legislazione di fronte alla realtà sociale. Si è parlato a proposito di essi di giusnaturalismo; ed in effetti Kantorowicz inizia La lotta per la scienza del diritto dichiarando che la sua concezione " si presenta come una resurrezione del diritto naturale in forma cambiata".
    (...)

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  4. (...)
    Il giusliberismo ha quindi forti legami con la giurisprudenza sociologica che guarda all'influenza del contesto sociale sul diritto. Tuttavia il pensiero del diritto libero fu fortemente criticato dopo la seconda guerra mondiale. Venne infatti accusato d'aver costituito le basi per un pericoloso personalismo giudiziario tipico dei regimi dittatoriali che si affermarono fra le due guerre, in quanto offriva un quadro giuridico incapace di fornire le garanzie tipiche del principio di legalità e di tassatività, possibili soltanto in un contesto fortemente orientato al diritto positivo.
    Alla luce di quanto detto, posso provare a rispondere alla domanda posta dal prof. Conte.
    La ricerca di Kantorowicz non è contraddittoria. Nello studio dei testi passati egli trova la conferma della necessità di conformare il diritto all'evolversi della società.
    Giustiniano per primo si piega all'esigenza di un diritto tutt'altro che statico: nel frammento tratto dalla const. Cordi l'imperatore ammette che nonostante il testo sia di per sè perfetto, necessita di quei nuovi apporti determinati dal modificarsi della "natura".
    Questa esigenza cresce con il "complicarsi" della società. Dall'800 in poi i progressi tecnologici, scientifici e non solo, trasformano in continuazione il volto dei contesti sociali, apportando sempre nuovi problemi e quesiti. Esempio banale è l'avvento di Internet e il bisogno nato negli ultimi 20anni di una legislazione adeguata che regolasse questo settore della vita prima inesistente (se non addirittura inimmaginabile).

    Rosa Pastena

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